证人保护与被告人权利保障

【出处】《西南政法大学学报》2012年第2期
【摘要】刑事诉讼法修正案草案规定了更加完善的证人保护制度，但证人保护与被告人知悉权、对质权可能发生冲突，各国为此采取了不同的措施予以平衡，包括限制披露证人身份信息和采用视频技术或设置屏障的方式出庭作证等。刑事诉讼法修正案草案有必要在平衡证人保护与被告人权利保障的基础上完善证人保护制度。
【关键词】证人保护；对质权；知悉权
【写作年份】2012年


【正文】

2011年8月24日，11届全国人大常委会第22次会议审议了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）——这是《刑事诉讼法》在15年后迎来的第二次大修，引起了各界的广泛关注。特别引人注目的是草案规定了更加完善的证人保护制度：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，还可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护等措施”（《草案》第23条）。该条规定被视为刑事诉讼法修正案草案的一大亮点，学界给予了较高的评价。

不过，“采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证”等措施涉及到被告人知悉权、对质权的保障问题，在特定情况下，证人保护措施与被告人的权利（主要是知悉权、对质权）保障之间会发生冲突。如何在证人保护与被告人权利保障之间寻求符合刑事法治原则的平衡是《刑事诉讼法》再修改必须妥善解决的问题。

一、证人保护与被告人的知悉权、对质权

保护证人与被告人权利保障的冲突可能表现在两个方面：第一，披露证人身份等信息与被告人知悉权的冲突。被告人对证据的知悉权是被告人有效行使辩护权的前提，为了保障被告人的辩护权，无论是检察官拥有的所有信息还是各种可为被告开脱罪责的信息都应予以披露，以便被告人一方进行辩护活动，而这种信息可能会包括证人的个人资料或身份，这就与证人保护的要求发生了冲突。第二，证人不出庭作证或者采取变通形式作证与被告人对质权的冲突。对质权又称“眼球对眼球”的权利，需要被告人与证人面对面地质证。但是，在为了保护证人而在证人不到场的情况下或在媒体和被告无法看到其面貌的情况下作证，就会与被告人的对质权发生冲突。

在分析该问题之前，需要简要评价知悉权、对质权在被告人权利保障体系中的价值与地位。基本上，这两项权利皆为被告人不可或缺的权利类型，是联合国刑事司法准则所要求之权利。其中，知悉权来源于程序主体性理论及其产生的程序参与性原则，被认为“是刑事诉讼中的人权的基本内容之一，在被告人的诸多诉讼权利中，知悉权还是最能体现对被告人的人权保障的宪政意义之一的诉讼权利”[1]。知悉权与追诉机关告知义务及诉讼参与权、听证权、律师阅卷权等有密切关系，其核心内容是对指控罪名及控诉方证据的知悉。

对质权是国际人权公约所保障的被告人的基本权利，包括被告人出席法庭的权利、与不利于自己的证人面对面的权利及交叉询问的权利等内容。{1}可以认为，对质权是被告人辩护权的基础性要素，也是国际人权公约普遍保障的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条对对质权作为公正审判权的一部分作了明确规定，“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和讯问”。地区性人权公约也作出了明确的规定，例如《欧洲人权公约》第6条第3款、《美洲人权公约》第8条第2款的规定。被告人对质权是通行于大陆法系和英美法系国家中的基本权利，且普遍上升到宪法权利的高度。例如，在美国，《权利法案》中的第六修正案规定“在所有的刑事诉讼中，被告人应当享有与不利于他的证人对质……的权利”，通过第十四修正案正当程序条款对它的合并，这一基础性的程序保障被适用于各州和联邦的刑事诉讼中。而且被告人对质权确立时间非常早，现有文献表明，早在殖民地时代，殖民地的刑事法院就已经承认了对质权，因为在1692年一个对巫师的审判中，就明确赋予了被告人对质权[2]。《日本宪法》第37条第2款规定：刑事被告应充分予以对于一切证人询问的机会。《墨西哥宪法》第20条第4款、《菲律宾宪法》第3章第14条第2款等也对被告人的对质权作了规定。

对质权上升到宪法权利的高度有其内在的逻辑：通过被告人在法庭上对不利于己的证人的对质、交叉询问和对证人举止情态的观察，既有利于查明案件事实，也有利于保障被告人的程序主体地位，被告人的对质权可以认为是保护公民免受任意追诉和定罪的基本权利设定。正如美国最高法院所言：“通过为交叉询问留出空间，对质权有助于保障对抗式刑事诉讼，……对质权也提高了证人的可靠性，……对质权有助于陪审团评价证人的可信性”[3]。本质上，与对不利于己证人的对质的权利是被告人的不可或缺的辩护性权利之一，它有助于对证人证言的审查判断，也有利于正当程序的保障。

证人保护制度与被告人知悉权、对质权等权利皆为现代刑事诉讼不可或缺的组成要素。证人保护制度不完善既不利于保障证人安全，也不利于促使证人出庭作证，而缺乏被告人对质权的刑事诉讼很难说是遵循法治和人权原则的现代刑事诉讼。证人的对质权意义既在于其对发现实体真实的促进作用，也在于它是正当程序和控辩平等的内在要求。对质权保障了被告人与不利于己的证人进行对质和交叉询问的权利，也保障了法官对证人证言的证明力进行客观审查，避免错误认定案件事实。

被告人对质权实现的前提是证人出庭作证，因此，证人主观上愿意出庭作证和客观上能够出庭作证是对质权实现的必要条件。如果证人无法或者不愿出庭作证，被告人对质权也会形同虚设。由此，一般来说，证人保护制度对被告人对质权的保障具有积极意义。但是，如果处理不当，证人保护措施会影响被告人对质权的实现。

二、证人保护与被告人权利的平衡的域外经验

对于保护证人信息可能与被告人知悉权的冲突问题，各国立法和国际公约一般更注重对证人信息的保护，普遍赞同在特殊情况下保护证人的身份的做法。

例如，欧洲人权法院的判例认为掩饰证人的身份信息并不必然与《欧洲人权公约》的规定冲突[4]，由于欧洲人权法院判例对欧洲各国有直接的司法意义，不难理解，英国法院也允许以字母指称证人或者证人以匿名方式提供证言。{2}在德国，如果证人或其他人员的生命、健康或自由有危险的，在受到询问时证人甚至可以不告诉自己的姓名（《德国刑事诉讼法》第68条第3款第l句）。《联合国反腐败公约》也允许为保护证人的需要而保密证人的身份信息（第32条）。我国的台湾地区的“证人保护法”第11条对此问题规定更为具体：对需要保密的证人，制作笔录或文书时应以代号代替真实姓名及身份资料，不得记载证人之年籍、住居所、身份证统一编号或护照号码及其它足以识别其身份之数据，证人的签名也以指纹代替；载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本，应另行制作卷面封存之，除法律另有规定者外，不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其它机关、团体或个人。总体上，各国立法允许在必要情况下保密证人的身份信息，可以对被告人的知悉权进行适当程度的限制。

对于证人保护与被告人对质权的冲突问题，各国采取的平衡措施则有所不同。各国立法的最低要求是确保被告人对质权的实现，只是在作证方式上可以采取一定的变通措施，总体上，各国采取的变通方式有三种：在证人与被告人之间设置屏障作证；采用现代影像传输技术作证，即远距离实时视频作证；录像回放的方式作证。应当指出的是，各国对各种变通方式上有不同的态度。

设置屏障的作证方式在英国和日本法中都有明确规定。在英国，当证人在法庭上作证时，可以通过设置屏障或其他遮蔽方式使证人与被告人不能相互看见，但必须保证法官、陪审团、律师和其他帮助证人的翻译人等人可以看到证人[5]。日本最近的刑事诉讼法修改也增订了相关条款，规定可以在证人与被告人之间设置屏风等物以使相互看不到对方[6]。美国最高法院和德国法对设置屏障作证方式持否定态度。在1988年的柯伊诉衣阿华州（Coy V．Iowa）案中，美国联邦最高法院阐述了这一问题，该案被告人被指控对两名13岁少女实施性侵犯。{3}审判中，出于保护两位少女的考虑，控诉方建议两名少女或者在闭路电视中作证，或者以与被告人隔离的方式作证，法庭选择了以大幕帘进行隔离的方式作证。在调整灯光后，被告人“模模糊糊地能看见证人”，但是证人根本看不到他。被告人认为法庭采取的措施侵犯了被告人与证人面对面对质的权利，但是法庭认为这一措施没有侵犯被告人的宪法权利。被告人提出上诉，州最高法院支持了原审法庭的做法。该案上诉至联邦最高法院。最高法院判定：第一，与证人面对面对质的权利包括在第六修正案的词句当中，其核心是保证普遍认为对于实现公正而言十分关键的对质权，同时通过使证人撒谎变得更加困难这一机制，来保证法庭发现事实程序的完整性；第二，由于本案中幕布的存在使得证人可以避免看到被告人，因此这一措施侵犯了被告人与证人面对面对质的权利；没有证据表明对于性侵犯案件中被害人的保护应当优于对被告人的保护；即使需要对对质权这一关键性权利设置例外，该例外也应当建立在能够从我们根深蒂固的司法理念中获得牢固支持的基础上；第三，由于州最高法院并没有排除合理怀疑地说明侵犯被告人对质权的做法是一种无害错误，因此本案应当推翻原判发回重审。{4}美国最高法院的该判决否定了在被告人不能辨认证人情况的证人证言的可采性，强调应采用“眼球对眼球”这种能够观察举止神态的方式作证，只有这样才能保证证人的可靠性，不致于误导陪审团。

另一种被变通作证方式是采用现代视频技术方式作证。法国《刑事诉讼法》新增第706—61，706—62条规定允许借助技术设备远距离询问证人，并且证人的声音应当通过适当的技术而变得不可辨认，只是依照这种方式取得的证言为案件惟一的证据时，不得宣告任何有罪判决。在德国，当证人本人出庭可能受到一个严重的不利威胁时，可以在法院之外的任何地点经由画面会谈的方式对其进行询问。该作证方式在物理空间上排除了被告人与证人接触的可能，但是不允许对在法庭作证的证人进行视觉防护（视觉屏蔽）或者对他的声音作陌生化处理[7]。

美国联邦最高法院的判例也不允许采取变形、变声等陌生化处理方式。在马里兰诉克莱格案（Maryland v．Craig）中，最高法院认为在儿童证人的情况下，通过视频作证方式限制被告人与证人面对面的权利并不违反宪法修正案关于被告人对质权的规定。该案中的证人是儿童性犯罪的被害人，在另外一个房间里提供证言，通过视频方式传输到法庭上，被告人可以看到证人，而该名儿童证人则看不到被告人。但是，该案中并未采取对证人变声、变形的技术手段，被告人仍能辨认出证人身份。{5}

此外，还有将庭审之前询问证人的录像作为主要证据在法庭上播放以替代证人出庭陈述的作证方式。这主要是把侦查程序中的证人询问在庭审中播放，以替代对证人的重新询问，这种方式不利于被告人的对质权的保障，在很多国家受到严格限制。例如，根据德国《刑事诉讼法》的规定，如果并不是所有的诉讼参与人同意，那么这种可能性就只能处于严格的前提之下：只能适用于处于诉讼程序中的杀人或者性犯罪案件未满16岁的证人，以及不能出庭或者只能在更加困难的条件下出庭的证人（《德国刑事诉讼法》第255a条第1款、第251条）。

在证人保护与被告人权利的平衡问题上，我国已经批准的《联合国反腐败公约》第32条的规定较为详细。在披露证人身份信息可能与被告人知悉权发生冲突的情况下，它允许为了保护证人的需要对证人信息的披露进行限制。在证人保护与对质权的平衡问题上，《公约》允许在庭审中采用视频技术手段或其他适当的方式作证，但并未对设置屏障和采取变形、变声等使证人不可辨认的措施作明确规定，只是要求采取“适当的方式”，表明《公约》至少是不反对设置屏障和采用变形、变声的视频方式作证。

总体上，英国、法国和日本法允许设置屏障和采用视频技术作证，允许采用使被告人无法辨认出证人身份的方式作证，只是对此类作证方式有附加要求，如法国刑事诉讼法规定此证言是惟一证据时不能做出有罪判决。而美国最高法院的判例以及德国法不允许采用设置屏障和采取变声、变形的视频作证技术作证，即使在特殊案件中（例如儿童证人作证情况下）可以采取视频技术作证，仍必须保障被告人能够看到证人，观察证人举止神态。美国法和德国法对被告人对质权的保障程度更高，对所能采取的变通作证措施限制更加严格，重视保障被告人能够辨认证人身份和观察证人举止神态的情况下的对质权。而《联合国反腐败公约》则不禁止设置屏障和采用变声、变形的视频作证技术作证。

实事求是地分析，设置屏障和采用现代视频技术作证方式有其合理性，它只是在具体作证方式上采取了变通措施，使被告人不能辨认出证人的身份，这样的措施在某些严重犯罪案件（黑社会犯罪、恐怖主义犯罪）中，有利于保护关键证人的安全。这些作证方式并不妨碍被告人对证人的交叉询问与对质，对被告人的对质权没有实质的冲击。对质权的主要目的是防止使用单方面的书面证言“代替对证人本人的询问和交叉询问”{6}，而不是所谓的字面意义上的“眼球对眼球”的、看清对方容貌下对质的权利。如果某些证人面临的安全威胁非常大，应当允许采取被告人无法辨认证人身份的方式作证。只要能够保障被告人对质与交叉询问的顺利进行，作证的具体形式不宜有过分苛刻的要求，关键是被告人对证人的交叉询问能够实现。在这一点上，我国台湾地区的“证人保护法”具有借鉴意义，该法第11条规定，在侦查或审理中讯问时，受保护的证人应当以蒙面、变声、变像、视讯传送或其它适当隔离方式提供证言，接受对质或诘问时，也应当以上述方式进行。

三、我国证人保护与被告人权利保障之平衡

我国被告人知悉权存在一定问题，突出表现在辩护律师“阅卷难”；被告人对质权保障存在的问题更加严重。从现行《刑事诉讼法》的规定看，对被告人对质权无明确规定{7}，加上其他因素的影响，刑事庭审中证人出庭率极低。{8}由此带来的消极影响是多方面的：书面证言在庭审中大量使用；法官难以通过庭审直接审查证言的真实性，庭审方式不能摆脱过去的书面审理模式；直接言词原则和审判公开原则难以保障等等问题。可以认为，不能保障证人出庭作证是1996年后进行的庭审方式改革失败的重要原因之一。

关于证人出庭率低的问题，一些研究倾向于从我国传统文化和公民意识的消极影响及证人补偿、证人强制到庭制度的缺失的角度分析。这样的研究是有逻辑问题的。例如，与大陆具有同样文化传统的我国台湾地区，刑事证人的出庭率能够达到95％以上[8]。缺乏强制证人出庭制度也不是出庭率低的主要原因，而且在证人安全无法保证的情况下，法律强制其出庭作证既不现实也不公平，毕竟“法律不能强人所难”。实际上，证人保护制度的不完善才是证人出庭率低的主要原因。我们很难想象，在面临严重人身威胁且无证人保护制度的情况下，刑事案件中的证人还有出庭作证的意愿。司法实践中，对证人的侵害不是杞人忧天：有数据显示，全国每年发生的对证人、举报人打击报复致残致死案件，由上世纪90年代的不足500件，上升到现在每年1200多件[9]。

正是认识到证人保护制度在解决证人出庭率低下问题上的重要意义，修正案草案规定了更为完善的证人保护制度：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请”（《草案》第23条）。与此同时，《草案》规定了证人应当出庭作证的条件，以更有力地保障被告人的对质权：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”（《草案》第67条）。该条规定并未要求所有证人必须出庭作证，具有现实性。目前来看，要求所有的证人出庭作证并不现实，比较可行的是要求对案件定罪量刑具有关键作用的“关键证人”必须出庭作证。

《草案》第23条规定的第一项和第二项涉及到证人保护与被告人权利的平衡问题。两项规定总体上保持了证人保护与被告人权利之间的平衡，避免了证人保护的措施过分侵害被告人的知悉权与对质权。在披露证人信息与被告人知悉权发生冲突的情况下，草案规定可以对证人信息披露进行一定的限制，允许不公开证人真实姓名、住址和工作单位等个人信息；在证人保护与被告人对质权平衡问题上，允许采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。这可以认为修正案草案允许采取设置屏障、视频作证、变声、变形等方式作证。

但是，《草案》的规定仍然存在一些问题，可以进一步完善：第一，适当扩大证人保护对象的范围。修正案草案把证人保护的范围限于证人及其近亲属不够全面，建议将证人保护的对象扩大到关系密切者，例如恋人关系、同居关系等。第二，《草案》规定公安机关、人民检察院、法院是证人保护的负责机关不够科学。这样的规定似乎很全面，却容易出现各机关相互推诿的情况。建议修正案规定人民检察院为证人保护的负责机关，公安机关为证人保护的协助机关，而法院不承担证人保护的责任。在司法实践中，需要提供保护的证人一般为控方证人，作为公诉机关的检察机关为证人提供保护理所当然。第三，建议《草案》增加规定“依照不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施获得的证言存在争议时，法院需通过其他证据补强”。第四，《草案》第23条规定的“不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”表述不够明确，实践中可能会出现对作证形式的过分扩大解释，从而变相剥夺被告人的对质权。建议修正案草案明确规定具体作证形式，如设置屏障、视频作证形式，并明确禁止播放录像的方式作证，因为它事实上剥夺了被告人的交叉询问的权利。

四、结语

诚如很多学者指出的，我国现行《刑事诉讼法》在犯罪嫌疑人、被告人权利保障领域存在突出的问题。为了使我国的刑事诉讼立法与联合国国际刑事司法准则一致、使其更加符合国际人权公约的要求，毫无疑问，《刑事诉讼法》修改应当重点加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，包括进一步完善辩护制度、确立非法证据排除、反对自证其罪规则等国际通行的刑事诉讼制度等等。但是，刑事诉讼法中的人权保障并不仅仅是对犯罪嫌疑人、被告人权利保障，还应当是对包括被害人、证人在内的所有诉讼参与人的人权保障，并且，在多数情况下，加强对被害人、证人的权利保障并不影响对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。在现阶段，进一步完善证人保护制度具有特殊的紧迫性和必要性，这种特殊性表现在证人保护对于促进证人出庭作证具有重要意义，从而间接促进被告人对质权的实现。

吊诡的是，如果证人保护措施规定不当，又可能反过来危及被告人知悉权、对质权的实现。因此，在完善对证人的保护制度时，《刑诉法修正案》应更明确地规定证人保护措施的含义，避免证人保护措施对被告人知悉权与对质权的过分冲击，避免出现假保护证人之名行剥夺被告人对质权之实的情况出现。




【作者简介】
高长见，中共中央党校政法部讲师，法学博士。


【注释】
[1]陈兴良．当代中国刑法新境域[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：113。
[2]Hakeem Ishola．Of Confrontation：The Right Not to Be Convicted on the Hearsay Declarations of an Accomplice [J]．Utah L．Rev．1990，（855）：862．
[3]德雷斯勒．迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解（第2卷）：刑事审判[M]．魏晓娜，等，译．北京：北京大学出版社，2009：222—223．
[4]英国皇家检察署（CPS）．证人保护与匿名（Witness protection and anonymity）【EB/OL】．【2011—06—15】．http：//www．cps．gov．uk/legal/v_to_z/witness_protection_and_anonymity/．
[5]麦高伟，杰弗里·威尔逊．英国刑事司法程序[M]．姚永吉，等，译．北京：法律出版社，2003：224．
[6]松尾浩也．日本刑事诉讼法修改的动向[G]//陈光中．21世纪域外刑事诉讼立法最新发展．北京：中国政法大学出版社，2004：254．
[7]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序的改革趋势和冲突领域[G]//陈光中．21世纪域外刑事诉讼立法最新发展．北京：中国政法大学出版社，2004：239．
[8]萧显．证人出庭率：台湾为何达到97％[N]．新京报．2009—12—12（A02）．
[9]张韩，邱格磊．由台湾地区“证人保护法”引发的思考[J]．台湾法研究学刊．2006，（2）：52．


【参考文献】
{1}也有学者使用“被告人质证权”的概念，认为其包括“到场规则、宣誓规则、面对面规则、交叉询问规则四项要素”。（参见：樊崇义，王国冲．刑事被告质证权简要探析[J]．河南政法管理干部学院学报，2006，（5）．）
{2}R．v．Socialist Worker，ex parte Attorney General[1975]QB 637．R．v．Jones，Dee and Gilbert，unreported，Deeember 1973，CCC．
{3}在美国，被害人也被视为证人。实际上，被害人本质上首先是个证人。
{4}Coy v．Iowa，487 U．S．1012（1988）．
{5}Maryland v．Craig，497 U．S．836（1990）．
{6}Mattox V．United States，156 U．S．237，242（1895）．
{7}“中国的法律却既未规定证人必须出庭的具体情形，也未赋予被告人与不利于己的证人对质的权利。（参见：易延友．证人出庭与被告人对质权的保障[J]．中国社会科学，2010，（2）．）
{8}据有关机关曾经公布过的数字，我国普通刑事案件证人出庭率不足3％，参见：张韩，邱格磊．由台湾地区“证人保护法”引发的思考[J]．台湾法研究学刊，2006，（2）：52．重庆市第三中级人民法院的统计数据显示，2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人，证人出庭作证的案件12件13人，证人出庭率为0．32％。（参见：吴兢．一些基层法院证人出庭率不足1％，证人出庭率低困扰司法公正[N]．人民日报，2006—06—01（10）．）