邓清征：民事判决书（2012）粤高法民三终字第351号

广 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
                              ( 2012〕粤高法民三终字第351号
    上诉人(原审原告):中山市隆成日用制品有限公司口住所地:广东省中山市东升镇葵兴大道28号。
    法定代表人:黄英源，董事长。
    委托代理人:邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
    委托代理人:郭晓琳，广东金剑时空律师事务所实习律师。
    被上诉人(原审被告):珠海阳光儿童用品有限公司。住所地:广东省珠海市金湾区联港工业区红灯片区永安路11号。
    法定代表人:刘修平，总经理。
    委托代理人:徐容，广东大公威德律师事务所律师。
    委托代理人:苏银，广东大公威德律师事务所律师。
    上诉人中山市隆成日用制品有限公司〔以下简称隆成公司)因与被上诉人珠海阳光儿童用品有限公司(以下简称阳光公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2011 1珠中法知民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理口本案现已审理终结。
隆成公司一审诉称，其是专利号2La1355071. 3“脚踏板”外观设计专利权人。其发现阳光公司网页及其《产品宣传册》许诺销售的童车以及在“上海国际儿童、婴儿、孕妇产品博览会”上展出的童车涉嫌侵犯其专利权。为维护自身合法权益，隆成公司于2011年11月8日向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令阳光公司:1、立即停止生产、销售、许诺销售侵权童车产品;2、赔偿经济损失人民币100000元(含维权成本20350元);3、承担本案的全部诉讼费用。
    阳光公司一审答辩称:一、隆成公司没有提交涉案外观设计的简要说明等文件，其证据不足以证明专利保护范围。二、童车脚踏板的U形形状设计是由童车的两条前脚与脚踏板横杆结构的U形空间功能唯一限定的，U形对整体视觉效果不具有显著影响。涉案专利主视图中显示其外观有明显的椭圆形灯槽设计，阳光公司相关型号的童车没有该项设计，两者既不相同，也不相近似。三、阳光公司相关型号童车上所使用的脚踏板属于现有设计，不侵犯隆成公司的专利权。四、阳光公司使用的U形脚踏板有先天性设计缺陷，因为工作疏忽没有及时更新网站图片存在过错。
    原审法院经审理查明，外观设计专利“脚踏板”由隆成公司于2001年12月16日申请，2002年7月31日授权公告，专利号为ZL01355071.3。该外观设计专利现为有效状态，并取得国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》口
    专利公报图片显示，ZL01355071.3号“脚踏板”外观设计专利
包括立体图、主视图、俯视图、后视图及右视图(如下图)。

 
    摘要说明:左视图和右视图对称，省略左视图;仰视图无设计要点，省略仰视图。从其立体图、主视图、俯视图可见，该脚踏板总体呈“U”状。左，右两侧上端呈圆弧形，内有两个卡槽，下端呈逐渐放大的马蹄形并与底部平面以圆弧形相连.左、右两侧与底部平面相连处各有一椭圆形灯槽。从其后视图可见，该脚踏板上端左、右两侧剖面均呈倒“U’’形，下端逐渐放大的马蹄形向外侧扩张。从其右视图可见，右侧上端为基本等宽的圆弧形，下端为逐渐放大的马蹄形，且下端的底边与侧边呈一定钝角度数。
    2011年9月19日，隆成公司以阳光公司http: //www. sunnylove. cc网站内发布的信息涉嫌侵犯其ZL01355071. 3号专利权益为由，向广东省中山市石岐公证处申请证据保全公证.同日，隆成公司的委托代理人雷露雅在广东省中山市石岐公证处的公证员苏顺芬、公证人员唐玲玲的监督下，从ht tp: //www. sunnylove. cc网站内保全了阳光公司生产的SH389,SH290, SH239三款婴儿车的相关信息。2011年10月13日，广东省中山市石岐公证处就上述公证过程出具了(2011 )粤中石证内字第3657号公证书。
 在原审法院保全的阳光公司2011年产品宣传册中，亦印制有上述SH389, SH290, SH239三款婴儿车的图样。
 庭审过程中，原审法院对公证封存的被控侵权SH389型号婴儿车进行了拆封验视，该婴儿车的脚踏板的外观特征表现为:总体呈U;状。左、右两侧上端呈圆弧形，内有三个卡槽，下端呈逐渐放大的马蹄形并与底部平面以圆弧形相连，左、右两侧中部各有上长方形浅凹槽。脚踏板上端左、右侧面剖面均呈倒“U"形，下端逐渐放大的马蹄形向外侧扩张，并且下端的底边与侧边呈一定钝角度数。
 另查明，阳光公司提交的神马集团宣传册(2001-2002年)与宁波市中级人民法院( 2006雨民四初字第214号案中宁波神马集团有限公司提交的“2001, 2002年产品样本册”内容一致，该宣传册中印制的K-610, K-608, K-609, K-688, K-689等婴儿车使用的脚踏板外观与被控侵权SH389型号婴儿车所使用的脚踏板基本相同。但该宣传册未载明发行日期。
 再查明，国家知识产权局网站的专利检索公开了名称为“婴儿车”的外观设计专利，该外观设计专利申请号为97313203. 5，申请日为1997年4月25日，公开(公告)号为CN3077529，公开(公告)日为1998年5月6日，优先权为:96. 10. 25 US 29/061, 511,申请〔专利权)人为美国里斯考公司。该外观设计专利公开的外观图形部分如下:
 

 国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索内容公开了一种获得美国设计专利的婴儿车外观装饰设计，该专利名称为“婴儿车”，所有人为关国宾夕法尼亚州的Craca Children's Products Inc，申请号为:29/109, 636，受理日期为1999年8月19日，美国专利号为:US D449, 568 S。公开日期为2011年10月23日。该外观设计专利公开的外观图形部分如下:
 

 
 阳光公司主张，首先，被诉侵权产品与隆成公司专利既不相同也不相似;其次，隆成公司专利属于出版物公开和使用公开的现有设计，被诉侵权产品与出版物公开的现有设计相似，与使用公开的现有设计相同。
  隆成公司主张，其一，被诉侵权产品与隆成公司专利外形仅有细微差别，并无明显视觉差别;其二，阳光公司主张的出版物公开的现有设计是关于婴儿车整车的外观设计，其中一个部件无法从多面视图的角度来判断其准确的外观设计特征，并且与被诉侵权产品区别明显。其三，阳光公司主张的使用公开的现有设计是神马集团2011年宣传册，该宣传册没有出版商、出版编号、出版日期，而隆成公司专利申请日是在zoai年12月16日，不能必然证明该宣传册是在隆成公司专利申请日之前存在。
 原审法院认为，2LD135507i. 3号“脚踏板”外观设计专利由隆成公司申请并依法获得授权，该外观设计专利合法有效，应受法律保护。
结合隆成公司、阳光公司的起诉、答辩及庭审质证、辩论意见，原审法院认为，本案的争议焦点在于以下两个方面:其一，被诉侵权产品的外观设计是否落入隆成公司专利的保护范围;其二，被诉侵权产品的外观设计是否使用的是现有设计。
 一、被诉侵权产品的外观设计是否落入隆成公司专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。据此，按照隔离比对、重点对比要部、整体观察的原则，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权产品与隆成公司专利视图进行综合对比，可以看出，在脚路板正常使用时最容易被直接观察到的部位—即如隆成公司专利立体图、主视图及右视图所示，一是两者总体均呈“U"状;二是两者左、右两侧均为上端呈圆弧形(内有卡槽)，下端呈逐渐放大的马蹄形并与底部平面以圆弧形相连;三是两者左、右两侧上端均为基本等宽的圆弧形，下端均为逐渐放大的马蹄形，并且下端的底边与侧边呈一定钝角度数。虽然，被诉侵权产品与隆成公司专利相对比，也存在卡槽数量和形状不同、下端马蹄形与底部平面相连的圆弧形弧度不同、隆成公司专利有椭圆形灯槽，被诉侵权产品无椭圆形灯槽但有长方形浅凹槽等区别，但是在整体视觉效果上，两者的设计特征基本相同，所存在的区别并无实质性差异。因此，被诉侵权产品与隆成公司专利构成近似，落入隆成公司专利的保护范围。
二、被诉侵权产品的外观设计是否使用的是现有设计。阳光公司另抗辩称，隆成公司专利属于出版物公开和使用公开的现有设计，被诉侵权产品与出版物公开的现有设计相似，与使用公开的现有设计相同。对此，原审法院作如下分析判定:
 首先，关于现有设计公开的方式及时间。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。据此可知，现有设计应当在申请日以前处于能够为公众所获得的状态，并能够使公众从中得知实质性的内容。从阳光公司提交的证据看，“婴儿车外观设计专利”系从国家知识产权局官方网站获得，“婴儿车外观装饰设计(美国专利)”系从国家知识产权局专利检索咨询中心获得，该
两项外观设计专利是以互联网或者其他在线数据库的形式存在并公开，一般公众可通过检索或查询的方式自由获取，并且该两项外观设计专利的公开日期均在隆成公司专利申请日之前。因此，该两项外观设计专利属于本案所指的现有设计口而"2 001产品宣传册”，虽然是来源于宁波神马儿童用品有限公司记载有设计内容并独立存在的传播载体，属于出版物的一种，但是该宣传册上并未具体载明印刷发行日期。在此情况下，只能将2001年12月31日视为该宣传册的公开日，而隆成公司的专利申请日为2001年12月15日，因此，该宣传册所记载的设计不能视为本案所指的现有设计。
 其次，关于现有设计公开的内容。从“婴儿车外观设计专利”及“婴儿车外观装饰设计(美国专利)”的专利内容可知，该两项外观设计专利是关于婴儿车整车的外观设计，而非脚踏板这一部件——隆成公司对此亦提出主张，认为对于其中一个部件无法从多面视图的角度来判断其准确的外观设计特征。对此原审法院认为，本案所涉专利为外观设计专利，与发明专利或实用新型专利不同，外观设计专利所保护的仅是产品的外观，而不涉及技术性内容。因此，作为外观设计专利的“现有设计”公开的内容只须充分披露设计的外观—亦即同领域的一般技术人员通过现有设计的表述即可以再现该设计方案。“婴儿车外观设计专利”及“婴儿车外观装饰设计〔美国专利)”虽然是关于婴儿车整车的外观设计，但也包括了“脚踏板”这一不可或缺的部件在内，从该两项外观设计专利公开的视
图中，均可以直接观察到脚踏板与婴儿车其他部件组合时呈现出的具体外观特征。而本案中，隆成公司亦是从阳光公司网站及产品宣传册上的婴儿车整车图片(立体图及左、右视图)观察到脚踏板部件与其专利近似的，这说明，即便脚踏板安装于婴儿车上，但在婴儿车正常使用时，脚踏板处于容易被直接观察到的部位，足以使一般人看出或者判断其外观特征。因此，原审法院认为，“婴儿车外观设计专利”及“婴儿车外观装饰设计(美国专利)”两项外观设计专利包含了“脚踏板”的现有设计。
  再次，关于被诉侵权产品与现有设计的比对判定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。将被诉侵权产品的脚踏板部件与前述的两项现有设计分别进行比对，可以看出，两者总体均呈现以下外观特征:一是总体为“U”状结构;二是左右两侧均为上端呈圆弧形，下端呈逐渐放大并向外扩张的马蹄形并与底部平面以圆弧形相连;三是左右两侧上端均为基本等宽的圆弧形，下端均为逐渐放大的马蹄形;四是左右两侧下端的底边与侧边呈一定钝角度数。虽然两者外观也存在一定区别，如与被诉侵权产品相比，“婴儿车外观设计专利”左右两侧下端呈逐渐放大并向外扩张的马蹄形位置较靠下，且马蹄形外部线条较硬，左右两侧下端的底边与侧边所呈钝角度数较小，左右两侧中部无长方形浅凹槽;“婴儿车外观装饰设计(美国专利)”底部平面下方呈波浪状，左右两侧中部无长方形浅凹槽，但是在整体视觉效果上，被诉侵权产品的脚踏板设计与现有设计的设计特征并无实质性差异，与现有设计构成近似。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，原审法院认为，阳光公司提交的证据能够证明其婴儿车上的脚踏板设计属于现有设计，因此，被诉侵权产品不构成对隆成公司专利权的侵犯。
 综上所述，被诉侵权产品因与隆成公司专利构成近似而落入专利权的保护范围，但阳光公司关于被诉侵权产品的外观设计使用的是现有设计的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决:驳回中山市隆成日用制品有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2800元，保全费2000元，由中山市隆成日用制品有限公司负担。
隆成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令:1,撤销一审判决;2阳光公司立即停止制造、销售（许诺销售）侵犯涉案专利权的童车产品:3、阳光公司赔偿隆成公司经济损失人民币壹拾万元并承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、原审对涉案专利外观设计特征的认定缺乏严谨性和准确性。涉案专利产品整体上呈类半‘`U”形形状(类“U”形侧边为正常“U’’形侧边长度的约1/2 ) ,从侧视图看，涉案专利产品类似于汉字笔画的“撇、捺”，“撇”和“捺”之间的衔接处呈一定弧度或纯角。被诉侵权产品与涉案专利产品完全相同，被诉侵权产品与两在先设计则有明显区别。1、被诉侵权产品与公告号为CN3077529的在先设计（下称在先设计1）对比而言:该在先设计仅公开了脚踏板部位的右半部和左侧边，并没有显示其脚踏的整体形状特征。即便其整体上呈“L!”状，但其右侧边明显自下而上一直延伸到婴儿车的关节收合处，而被诉侵权产品的右侧边长度则只延及餐台下方。在先设计1右侧边并不具有被诉侵权产品右侧边之汉字笔画的“撇、捺”特征，从在先设计立体图看，其侧边与底边之间为直线状。2、被诉侵权产品与专利号为USD449568S的在先设计(下称在先设计2)对比而言:首先，在先设计2不能清晰、准确反映该在先设计2脚踏板的详细设计特征.在先设计2脚踏板在整体上呈现类"U”形形状，但在先设计2之“U”
形侧边自下而上一直延伸到婴儿车的顶棚处、而被诉侵权产品的“U’’形侧边却只有正常“1/2长。从在先设计2前视图可知，其“U”转角处各有一大幅度外突的类三角形，且其底边向明显从两侧向中间处呈弧线状向内凹陷。3、原审将被诉侵权产品与两在先设计混合对比的方法错误，其在客观混淆了是非界限。原审判决认定事实错误，使用法律不当，请求予以改判。
 阳光公司答辩称:被诉侵权产品的外观设计与现有设计相同或相近似，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
 本院审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认.
 另查明:原审法院公证封存了被诉侵权SH389型号婴儿车，该婴儿车的脚踏板的外观特征如下图:       

 
 本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。隆成公司是ZL01355071. 3“脚踏板”外观设计专利的权利人，该专利为有效专利。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。
本案中，原审法院将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对后得出两者相近似的结论，隆成公司未对此提出上诉，而是针对阳光公司的现有设计抗辩提出了上诉，认为现有设计抗辩不成立。本院认为，将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，虽然两者总体均呈‘`U”状设计，但以一般消费者的认知水平、以两者在正常使用时最容易被直接观察到的部位来看，涉案专利在类“U”状拐角处各有一椭圆形灯槽设计，被诉侵权脚踏板无此设计;涉案专利的类“U”状底部、即脚踏板前缘呈中间较窄、两端逐渐加宽的设计，而被诉侵权脚踏板前缘呈直线形且整体宽度较窄;被诉侵权脚踏板两侧边中部各有一长方形贴纸凹槽，而涉案专利无此设计.根据整体观察、综合判断的比对原则，所述区别相对于涉案外观设计专利的整体形状、图案而言具有明显变化，其对整体视觉效果具有显著的影响，故两者不应认定为相近似的外观设计。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第180条规定，“第二审人民法院按照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”隆成公司和阳光公司没有对涉案专利与被诉侵权产品的相近似的结果提出上诉，但本院认为原审法院认定两者相近似不当，故子纠正。阳光公司制造、销售的被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围，没有侵犯涉案外观设计专利权，本院无需再对阳光公司提交的现有设计抗辩进行审查。
 综上所述，原审判决虽然在认定涉案专利与被诉侵权脚踏板的外观设计是否相同或相近似时不当，但并未影响判决结果的公正性,故原审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
 驳回上诉，维持原判口
 本案二审案件受理费2800元，由中山市隆成日用制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
 
 
 
 
 
审  判  长       高  静
代理审判员       张泽吾
代理审判员       石静涵
 
 
 
二 O 一 二 年 九 月 十 八 日
 
本件与原本核对无异
                                       
  书  记  员       杨锦龙