代驾的法律关系及其展开

【关键词】代驾；运输合同；委托合同；劳务关系
【写作年份】2012年


【正文】

　　写作缘由：前不久，一位好友因酒后驾驶被判刑入狱，而立之年的他，今年刚刚升职副处长，本来前程一片大好，不料阴沟翻船。更让人惋惜的是，他在事发之前还叫过代驾，两人在路上因为路线选择发生争执，代驾司机摔门而去，而他赌气酒驾，终至翻车。这位朋友在承担刑责之外，还要丢掉公职。朋友在取保候审期间，咨询我如何追究代驾公司的法律责任，引发了我的思考。

　　法律如何改变社会习俗？

　　饭局喝酒，向来是国人的传统饮食文化之一，不论逢年过节、公关交际还是平时小聚，总要喝上几杯方显主客之谊，在这一点上，真正是地无分南北，人无分老幼。许多人对此深恶痛绝又颇感无奈，有的行业还专门出台各种规定但又屡禁不止……不过，随着2011年5月1日刑法修正案（八）“醉驾入刑”条款的正式实施，这种推杯换盏、觥筹交错的场面骤减。据公安部统计，“醉驾入刑”实施一年以来，酒驾查处数量较上年下降80%以上，更有媒体报道，“醉驾入刑”令餐饮业、酒吧业和酒类生产等相关企业的销售额大幅滑坡。

　　“醉驾入刑”是指刑法第133条关于“危险驾驶罪”的修改，这个刑期不长、刑责相对较轻的条款，在引来一片叫好声的同时，也在很大程度上改变了千百年来中国人的饮食文化。随之而起的则是一项新兴行业：代驾。

　　代驾送客和代客泊车原本是少数高档酒店为客人提供的一项延伸服务，其实在“醉驾入刑”以前就已出现。“醉驾入刑”后，市场需求急剧扩张，代驾已由少数酒店的延伸服务，演变成一个庞大的产业。据《青年时报》2012年4月的调查显示，杭州以“代驾”命名的公司有60余家，而实际提供代驾服务的公司和个人已达300多家。

　　作为一个刚刚兴起的行业，代驾服务目前处于“三无”状态：无监管部门、无准入门槛、无行业标准，因代驾引发的纠纷或事故屡见不鲜，也没有相应的纠纷解决机制。尤其在代驾过程中，一旦发生交通事故该如何承担责任，代驾存在着不少法律盲区。针对代驾的现状，杭州市有不少人大代表、政协委员在2012年两会期间提交过各种建议和提案，希望能够从地方性法规或行政规章上有所突破，探索和规范代驾行为。

　　代驾纠纷频频见诸报端，各路媒体在采访律师时，同仁们却对代驾的看法大相径庭。有的说代驾是运输合同关系，有的说是委托合同关系、有的说是承揽合同关系，也有人说是提供劳务的雇佣关系……

　　笔者认为，代驾属于何种法律关系，应当结合具体个案才能作出准确的分析，先来看三种较为常见的代驾情形及法律关系。

　　案例一：饭店员工代驾违章发生事故，饭店负连带责任

　　2011年11月9日，广西南宁的马先生驾车到一家饭店用餐。饭后，马先生花了150元代驾费，由代驾者小王驾驶马先生的宝马车送他回家。途中，由于小王操作失误，追尾撞了两辆轿车，三辆车均不同程度受损。

　　交警认定，此次事故由代驾者小王负全责。事故发生后，小王支付了被撞的两辆轿车维修费后，不愿支付马先生宝马车的维修费。马先生认为，小王是饭店工作人员，饭店应对小王的行为承担民事责任。但饭店方面称，代驾是小王的个人行为，代驾过程中发生交通事故与饭店无关。协商未果，马先生一纸诉状把饭店和小王一起告上法庭，要求承担连带责任，索赔经济损失5.3万余元。法院审理后认为，代驾人的行为属于职务行为，判决由饭店赔偿马先生5.1万元维修费。

　　饭店等娱乐场所为客人提供酒后代驾服务。无论有偿还是无偿，都属于餐饮消费服务的延伸，是消费行为的延续，是消费者与酒店之间的消费服务合同的组成部分。若发生交通事故，说明酒店没有尽到自己将消费者安全送达目的地的义务，违反了服务合同的约定，在肇事车辆没有上保险的情况下，应当由酒店承担责任。如果确实是因为代驾司机的过错导致交通事故的发生，酒店在向消费者承担违约责任之后，可以再向代驾司机追偿。

　　这一案例也提醒所有的代驾公司，当公司派出的代驾司机违章发生交通事故时，公司将会面临赔偿。因为代驾司机是受代驾公司指派的，其代驾行为是职务行为。消费者酒后找代驾公司的目的就是为了防止发生交通事故，找了代驾公司发生事故，合同目的没有实现。如果是因为代驾司机的责任造成的，则存在违约问题。

　　相关法条：《侵权责任法》第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

　　案例二：同事代驾违章发生事故，被判赔偿经济损失

　　张鸣与赵俊是同事，2012年春节前夕，老板请员工吃饭，张鸣喝了很多酒，而赵俊则滴酒未沾。饭后，赵俊主动帮张鸣代驾。回家途中，由于赵俊违章行驶，与李海宏驾驶的车辆相撞，事后，张鸣赔偿李海宏1万元经济损失。但张鸣认为，这1万元是赵俊违章造成的，应由赵俊承担，故诉至法院。庭审中赵俊觉得很冤，自己当时是出于好意帮忙代驾，为什么还要赔偿损失？

　　法院审理后认为，赵俊的代驾行为与张鸣形成了无偿的委托合同关系，因为受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。由于赵俊违章驾车发生交通事故属于重大过失，故赵俊应当承担1万元的经济损失。

　　在民法理论中，赵俊帮助别人代驾，实际上是一种好意施惠行为，一般不成立合同关系，正如答应了别人请客却又爽约，但不能因此追究爽约者的违约责任。再从司法解释的规定本身来看，代驾者赵俊确实有点冤，司法解释的本意是给被侵权人多一条权利救济的渠道，但对于被帮工人赔偿后再向帮工人的追偿，并不明确。从情理上来说，这样的判决结果值得商榷。

　　相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　案例三：非代驾公司司机有偿代驾违章发生事故，由谁负责？

　　2012年8月14日晚，杭州的潘先生喝完酒准备回家，一时找不到代驾，顺手拦了一辆出租车，和司机商量是否可以代驾送自己回家。两人商量妥当，的哥开着潘先生的车上路了，途经艮山东路时不慎将一名骑车人撞倒，潘先生和的哥随后将伤者送往医院。

　　事发后，潘先生和的哥就治疗费用、赔偿等问题产生了纠纷。潘先生的车子虽然有保险，但他担心的是超出保额部分怎么办，双方对责任承担未能达成协议。出租车公司则表示，车祸不是在开出租车时发生的，这是的哥的个人行为，公司不会对此事负责。

　　由于此案尚未进入诉讼程序，新闻媒体报道后，围绕此事的法律关系，则是见仁见智。笔者收集了当时的报道，媒体记者在采访律师时，大致出现了三种意见：

　　第一种意见认为，代驾是运输合同的一种，按照《合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同属于提供劳务的合同类型，与委托合同、雇佣合同、承揽合同等其他提供劳务的合同有相似之处，但也有区别。

　　按照《合同法》第二百九十三条规定，“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”代驾行为与乘坐出租车相类似，通常都是乘客到达目的地后再支付票价，但现实的问题是，代驾公司尚未纳入交通运输企业的营运管理，因此也就无法购买车票。有的代驾公司会让车主先签代驾协议，双方之间形成书面运输合同，以便发生纠纷时有据可查，但绝大多数情况下，代驾都是口头形成合意，一旦发生纠纷，投诉无门，甚至连“代驾公司”的门都找不到。

　　车票是旅客运输合同的凭证，由于注册时工商法律法规确定的经营范围项目中并没有代驾服务这一项，因此很难将代驾公司归类，如以汽车租赁公司、汽车服务公司等形式存在。在没有一家代驾公司纳入正规运输企业管理、出具正规有效的车票之前，代驾行为能否用运输合同来规范，存在疑问。此外，客运合同是由承运人提供车辆，而代驾是用别人的车辆把客人送达目的地，也不符合传统的认知。

　　新兴事物的出现往往会考验法律的严密性。一方面，由于没有正规的公司形式，行业自身发展受到影响；另一方面，接受酒后代驾服务的消费者担心的是发生交通事故、财物丢失及其他纠纷。

　　第二种意见认为，代驾行为属于委托合同。根据《合同法》第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”

　　委托合同与运输合同确有相似之处，但有明显不同。委托合同成立以后，受托人根据合同为委托人办理委托事务，必然要和第三人发生联系，受托人往往是以委托人的名义从事活动，实际后果也归属委托人，实际上，代驾并不需要受托人以委托的名义从事活动。如果代驾是委托合同的说法成立，委托人与受托人同乘一辆车，那么第三人在哪里？

　　委托合同与运输合同的最大区别在于：委托合同可以是有偿合同也可以是无偿合同，但运输合同必须是有偿的。另外在实践中，运输合同往往以实践合同的面目出现（亦可成立诺成合同），但委托合同则是不折不扣的诺成合同。

　　有学者认为，委托合同是一种古老的合同形式，后来随着社会的发展，一些特定的合同形式从中分化出来，如保管合同、承揽合同、劳务合同都源于此。围绕此案的报道中，也有律师认为代驾属于承揽合同关系，由于承揽合同需要通过定作、加工、修理某种产品才能实现，代驾显然不符合这一特征。

　　第三种意见认为，车主委托的代驾司机不是专业代驾公司的司机，他和的哥之间的关系应该是雇佣关系，因此一旦出现交通事故，应该由雇主（车主）来承担责任。不过，如果代驾司机有主观故意或者重大过失导致事故发生，则要承担连带责任。一旦成立雇佣关系，那么对于雇佣关系下雇员造成的损害赔偿就要适用无过错原则。可以这样理解，如果发生了交通事故，车主无论有无过错，都要承担赔偿责任。--这一看法见诸报端时报道篇幅比较大，似乎也是媒体报道的主流意见，意在呼吁公众要找正规的代驾公司，不要找“黄鱼车”、“黑代驾”，以免承担不必要的责任。

　　这种观点的主要依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

　　笔者当时也接受了媒体的采访，由于时间仓促，直接援引了浙江省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见，只谈了这起事故责任的分担，未对其中的法律关系做具体分析：“为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方确有过错的，承担相应的赔偿责任。”

　　现在回过头再来分析这一指导意见，省高院实际上是将代驾作为一种变相的运输合同，让代驾者来承担补充责任。

　　私人有偿代驾应当是一种劳务关系

　　综上所述，代驾合同（一般为口头合同）的双方当事人应为车主和代驾公司，公司代驾人员与车主不直接发生关系，双方可以比照运输合同的相关规定履行。但是面对以代驾公司为名，实际上是私人揽客的“黄鱼车”司机与车主之间的代驾行为性质，笔者认为应当是一种劳务关系。

　　2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》第110条曾列出“劳务（雇佣）合同纠纷”。案由是指法院依据争议的民事法律关系所确定受理案件的类别，同一民事法律关系归入同一类别，属于同一案由。从这个意义上看，法院将劳务合同和雇佣合同视为同一民事法律关系，当作同一案由来受理。但是2011年最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，只保留了“劳务合同纠纷”，从这些细微变化来看，最高人民法院似有将雇佣关系归列到劳务关系名下之意。

　　劳务关系与雇佣关系，在法律条文中一直没有明确的界定，实务中经常混为一谈，理论界对此也有不同的看法。史尚宽先生认为，雇佣关系中受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”。而劳务关系，很多时候作“劳动关系”的一个对应称呼，出现劳动类的法律法规中。

　　按照通说观点，劳务关系既可存在于自然人之间、法人与自然人之间，也可存在于法人与法人之间；而雇佣关系，一般只存在于自然人与自然人之间，不包括法人或其他组织。雇工在提供劳务的过程中，雇工应由雇佣人所选任，雇工必须接受雇佣人的指示和监督，有较强的稳定性和人身属性（如保姆、保镖、私人司机），这是雇佣法律关系的区别于其他法律关系的显著特征。诸如临时性质的家政服务、代驾服务，应属劳务关系。

　　劳务关系与雇佣关系看似只有细微的差别，但在法律适用上会有不同的后果。《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。这与前文提及的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的表述不同：“……前款所称”从事雇佣活动“，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”

　　这两个条款都提到了“劳务”，但未作区分。有人认为，无论从新法优于旧法还是上位法效力高于下位法，都应当适用《侵权责任法》。但是，受雇人从事雇主指派而为的劳务，是为雇主利益而为的劳务。在这种劳务中自身受到伤害，赔偿责任的确定，如果适用《侵权责任法》第三十五条，雇主按过错的有无、大小来确定责任，显然不合理。因此，有必要明晰各自法律关系的性质，以正确适用法律。

　　如果将代价认定为委托关系或者雇佣关系，将他们之间的关系认定为委托关系或雇佣关系，这时就意味着车主要对事故承担责任。车主之所以找人代驾，是因为醉酒怕出事故才选择代驾。最终还是要让车主承担事故责任的话，明显违背了他的初衷，也有悖于民法的公平原则。从这一点来看，省高院指导意见对代驾者不作区分、将代驾作为准运输合同处理，是有其合理性的。

　　代驾协议的效力问题

　　由于代驾服务多为醉酒者提供，有时被代驾人处于意识不清、防范能力弱的状态，人身财产安全存在很大的隐患。代驾协议往往会声明消费者有责任保管好自己的随身及车内财物，发生丢失不负责任。这样的格式条款对消费者来说是不公平的。

　　代驾公司派人代驾为消费者提供服务，不管与消费者是否签有书面合同，合同关系事实上已经成立，所以应当保证消费者行车途中的人身和财产安全。一旦发生交通事故，产生赔偿事宜，事故车有保险的，保险公司先履行赔偿责任。如果事故确定是由代驾公司的过错造成的，保险公司可向其追偿。

　　多数情况下，车主都是酒后临时找代驾公司，代驾协议可以在饮酒前签订，也可以在饮酒后签订。虽然人在醉酒以后可能存在意识障碍，但是法律并没有规定醉酒的人为限制民事行为能力或无民事行为能力人，因此醉酒以后签订的合同也是有效合同。所以，委托人最好在饮酒前和代驾公司签订合同，以免发生纠纷时难以解决。至于在醉酒状态下由他人签订的代驾协议是否有效，则完全取决于醉酒人清醒后是否愿意追认。




【作者简介】
唐泽文，单位为浙江五联律师事务所。