给开发区工商局的讲课提纲（预防渎职犯罪专题）

发布日期：2012-11-06 作者：110网律师

强化依法行政理念切实预防渎职犯罪（讲课提纲）
                               导言
近年来渎职犯罪呈多发趋势，检察院等办案机关对于食品安全领域引发的渎职犯罪更是高度重视，对此类犯罪加大了打击力度，最近的毒胶囊事件更是给我们敲响警钟，让我对在食品、药品安全领域可能引发的渎职犯罪问题引起高度重视。
2011年5月，高检院下发通知，要求各级检察机关认真贯彻于5月1日起实施的《刑法修正案(八)》，重点查办国家机关工作人员不履行和不认真履行职责、徇私舞弊，放纵制售假冒伪劣食品、有毒有害食品等七类危害食品安全的渎职犯罪。
在这种背景下，了解和把握渎职侵权犯罪的构成特点、规律，对于工商执法机关与执法人员更好预防职务渎职、侵权犯罪、具有一定的现实意义和指导意义。我就渎职侵权犯罪的构成、特点、成因及其预防方面作一些简单介绍，并结合案例与实际与大家一起简单交流一下。
一、渎职犯罪及犯罪构成
（一）、渎职犯罪
　　渎职犯罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
（二）、渎职犯罪的构成(稍作介绍)
渎职罪主要的表现形式为滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，具体是新刑法所规定了的三十四个罪名。
犯罪构成：（稍作介绍）
渎职犯罪的主体：（稍作介绍）
犯罪主观方面：（稍作介绍）
犯罪客观方面：渎职行为是公职人员滥用职权、玩忽职守，削弱和影响国家正常职能的行为，渎职犯罪表现为应该执行职务、履行职责而没有执行、没有履行，或是没有正确适当地履行。
通俗讲：可以说是该做的没有做，不该做的做了或该做的做错了，据此，渎职犯罪可以主要分为滥用职权型渎职犯罪与玩忽职守型渎职犯罪，就是说一种是是指“应做而不做”，叫做“不作为”，另一种，是做了但是做错了，是“乱作为”。
是否疏于履行职责又涉及到对危害结果的分析，换句话说，疏于履责与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，理论上争议很大，实践中认识也不一致，导致对此类案件的处理有着不同的结论。
渎职犯罪大多存在监管过失，所谓监管过失，是专门针对上层管理者疏于管理而发展起来的一种理论，其实质是严格追究管理者的过失责任。
监管者的职责可分为两个方面：第一是对人的监管，即对被监管者的直接监管；第二是对制度的监管，即建立安全有效的管理体制。监管者一旦违反这两种职责而导致危害后果，就必须承担相应的刑事责任。
　　二、涉及工商执法部门渎职犯罪的类型：
《刑法》分则第九章共设定了34个渎职罪罪种，这是司法机关追究刑事责任的法律依据。根据《刑法》、《最高人民检察院关于直接受理立案侦察案件立案标准的规定（试行）》以及有关的法律、法规、依主体的不同可分为多种类型的渎职犯罪，而与工商有关的渎职犯罪的主要类型有以下几种：
（一）、滥用职权罪（刑法第397条），发生在所有行使工商职权领域或执法环节。按照《刑法》规定，工商部门及执法人员超越职权范围或违背法律授权的宗旨，违反法定程序行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为构成滥用职权罪，应当追究刑事责任。
滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
滥用职权是指不依法行使职务上的权限的行为，主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
　　滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。
　　滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的重大损失之间有必然因果联系的行为，否则不构成滥用职权罪。
　　法律链接：
　　A、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
　　B、最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行）：
　　滥用职权案立案标准：
　　1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；
　　2、导致10人以上严重中毒的；
　　3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
　　4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
　　5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
　　6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；
　　7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；
　　8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
（二）、玩忽职守罪（刑法第397条），发生在所有行使工商职权领域或执法环节，特别是无照经营行为的监管领域。按照《刑法》规定，如果工商部门执法人员马虎草率、敷衍塞责，对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为构成玩忽职守罪，应当追究刑事责任。
玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
　　与玩忽职守罪十分相似的是滥用职权罪。滥用职权罪是1997年修订刑法时从玩忽职守罪中分离出来而增设的罪名。二者的区别是：
　　滥用职权是行为人行使权力时，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而玩忽职守是行为人不履行职责或不认真履行职责。因此，完全的擅离职守不会理解为滥用职权，只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与玩忽职守发生竞合，不易区分。关键要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，明知不该用，该用而不用，对危害结果则是采取放任的间接故意；而玩忽职守者则意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果，则是出于过失。
　　玩忽职守与工作失误的区别：当然玩忽职守罪要区别于一般的工作失误，
　　(1)客观行为特征不同。
　　工作失误，行为人是认真履行自己的职责义务，但有失误；而玩忽职守罪则表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责义务。
　　(2)导致发生危害结果的原因不同。
　　工作失误，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反规定，对工作极端不负责任等行为致使国家和人民利益遭受重大损失。两者主要表现为在客观上的尽责程度与危害后果是否严重的不同。
　　法律链接：
　　A、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
（三）、徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），发生在执法移送环节。工商部门及执法人员在执法办案过程中，明知执法对象的行为已构成犯罪，却故意不依法移交司法机关追究其刑事责任，以罚代刑，情节严重的构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应当追究刑事责任。
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。
行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。
　　行政执法人员徇私舞弊行为必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
　　依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰。
　　“徇私”属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的必要构成要件。徇私是指贪图钱财，袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。如果由于行为人由于认识水平、工作能力而造成错案，不应以徇私舞弊罪论处。由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行为，也不能以徇私舞弊论处，情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。
　　如工商监管人员在食品流通销售环节检查、检验时发现监管对象涉嫌销售伪劣产品罪、销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪和非法经营罪等情况时，食品监管人员因私情、私利而弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等，不将相关的刑事案件移交司法机关处理，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
　　法律链接：
　　1、《中华人民共和国刑法》第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
　　2、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
　　第五条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。
　　行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。
　　3、最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行）：
　　徇私舞弊不移交刑事案件案立案标准：
　　1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
　　2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；
　　3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；
　　4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；
　　5、行政执法部门主管领导阻止移交的；
　　6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；
　　7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；
　　8、其他情节严重的情形。
（四）、滥用管理公司职权罪（刑法第403条），发生在公司登记环节。工商部门是国家法定的各类公司登记注册的主管部门，按照《刑法》规定工商部门及执法人员滥用职权对不符合法律规定的公司设立登记申请予以批准或登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，构成滥用管理公司职权罪，应当追究刑事责任。（略谈一下）
（五）、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条），发生在流通领域的商品质量监管环节。按照《刑法》规定，工商部门及执法人员徇私舞弊，对辖区范围内的制售假冒伪劣商品行为不履行法律规定进行查处，情节严重的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，应当追究刑事责任。（适当展开讲）
（六）、食品监管渎职罪（重点讲）
这是新规定在《刑法修正案八》中的涉及工商行政管理人员的并渎职犯罪，刑法修正案这几年每年出一个修正案，以堵塞原刑法的法律漏洞。
　　《刑法修正案八》四十九条，在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监管管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
食品监管渎职罪，本罪主观方面属于过失犯罪。犯罪人主观上不希望发生食品安全事故，也不是为了谋取经济利益。他们或者是为了显示自己有权，或者是碍于上级、亲友的面子，或者是对工作不负责任。
司法实践中检察院按照滥用职权罪起诉的，人民法院却判决玩忽职守罪，从而使法律适用问题变得争议不断，难以把握。为解决这一问题，将食品安全监管中的滥用职权与玩忽职守的行为归为食品监管渎职罪。
客观行为方面，执法人员没有履行食品安全监管职责。执法人员对食品安全监管管理应包括三个方面：
     ①对食品(包括食品添加剂、与食品有关的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂、用于食品生产经营的工具、设备)的生产加工和食品安全管理；
     ②供食用的源于农业的初级产品(即食用农产品)的质量安全管理（该初级加工产品进入流通领域时）；
     ③食品流通和餐饮服务(即食品经营)管理。;
    即执法人员没有做或没有做好以上这些方面的工作而导致重大食品安全事故
     本罪是结果犯。，只有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的渎职人才构成此罪。只有渎职行为而没有发生食品安全严重后果不构成此罪，但可能构成其他犯罪。即如果没有发生上述后果，则应按一般的滥用职权罪、玩忽职守罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。
对本罪的刑罚，对比《刑法》第三百九十七条关于滥用职权罪和玩忽职守罪的规定用语，《刑法修正案（八）》的立案标准将会更加宽松。且立案标准有了更高的刑期，这就表明了处罚力度的加强。
处罚标准：
   食品安全监管渎职罪设有3个处罚等级：
　　一是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这个量刑档次要比刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的第一个量刑档次的“处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定更为严格，体现了立法者对食品安全监管渎职罪从严态度；
　　二是“造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的这一量刑档次的前提条件是“情节特别严重”，法定刑为“处三年以上七年以下有期徒刑”。可见食品监管渎职罪这一量刑档的前提条件表述与滥用职权罪、玩忽职守罪的表述不同，但法定刑的档次提高了、从严了；
三是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪有徇私舞弊情节的，直接规定法定刑，即“处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，从这一点来看，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，用从重处罚来解决，即在法定刑内选择适用较重刑罚以体现从重精神。
什么情况属于“重大”？什么情况属于“严重后果”？什么情况属于“特别严重后果”？还有待于相关的司法解释出台。
　　法律链接：
　　1、《中华人民共和国刑法》修正案（八）
　　四十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监管管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
　　“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”
　　五十、本修正案自2011年5月1日起施行。
　　2、最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》将该罪名定为食品监管渎职罪。
（最高人民法院、最高人民检察院对食品监管渎职罪尚未有具体司法解释）
（七）、帮助犯罪分子逃避处罚罪
　　刑法第九章渎职犯罪规定的类型外，另一个规定在第417条，帮助犯罪分子逃避处罚罪，只是这个罪是一般主体的罪名，非国家机关工作人员也可以构成，但如果是国家机关工作人员利用职务之便实施该罪行为，其实也是一种渎职行为，也可构成犯罪。
　　　具体表现为在监管部门组织巡查或查处可能案件（有需要追究刑事责任的案件）时，有些监管人员出于私利或出于义气帮忙而将各种办案信息（将要查处时间、地块、查处活动的内容或办案具体进度、细节）透露给被监管人或提供相应便利，从而帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
法律链接：
刑法第417条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
以上的犯罪也多发生在较为敏感的食品安全领域，这七种类型应引起我们高度重视和警惕。
三、渎职犯罪的防范对策与须注意事项的细节：
（一）、加强依法行政意识，加强程序意识。
除了从执法人员主观上加强依法行政的意识，防范渎职犯罪的主观意识方面要高度重视外，还须加强执法的程序意识，讲究程序，注重执法程序合法，办事程序到位，尽量避免程序漏洞、程序瑕疵。（结合实际，适当展开）
（二）、把握重点，注重把握细节。（适当展开）
（三）、多作事先防范，多作事后追查。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务