违法揽的工程能否依法讨回欠款？

两个农民包工头从一家建设公司转包下3栋住宅楼的工程，但垫钱干完活儿后，迟迟拿不到数百万元工程款。按照法律规定，施工单位转包工程违法。由此，在这一灰色地带里“刨食”的农民工，权益保护面临悬空。

　　包工头将建设公司和开发商一并诉至法院。法院认为，作为实际施工人，包工头的讨薪理由正当，一审判令建设公司和开发商支付工程款及利息，退还工程质量保证金。

　　一个不容忽视的事实是：长期以来，造成农民工讨薪难的重要原因正是工程转包。在众多讨薪事件中，虽然通过相关部门的努力或者司法判决，农民工的血汗钱有了着落，但工程转包现象仍屡禁不止，也很难被追究责任。更耐人寻味的是：尽管屡吃苦头，一些缺乏资质的包工头仍甘冒风险参与转包，其中隐匿的利益纠葛令人深思。

　　亲戚帮忙 无资质农民工承建千万工程

　　在建造河南郑州3栋住宅楼之前，36岁的驻马店农民黄建伟从未接触过建筑工程。

　　“实话说，我是托了亲戚的福，才接到这个活儿的。”黄建伟对记者坦言。2008年，在表哥朱先生的操作下，他承揽到郑州一个住宅小区的楼房工程。该小区由郑州一家房地产商开发，施工方是河南亚太建设有限公司（下称亚太公司）。根据合同约定，亚太公司承包了部分住宅楼的土建、给排水、电气安装等工程，总标价为4221万元。

　　当年4月，黄建伟和另一个叫张生的老乡从亚太公司手里接过小区3栋楼的全部工程，3栋楼的合同标价是1474万元。“实际上，这几幢楼是挂靠在亚太公司的亚太分公司分包的。我表哥跟亚太分公司的领导私交不错，他们又把工程转包给了我们。”黄建伟说。根据建筑市场的潜规则，要干工程必须自己先垫资，考虑到工程利润空间较大，他们就从银行贷了400多万元，向亚太公司交了工程质量保证金后，拿下了3栋楼的“施工权”。

　　2008年4月28日，黄建伟和张生组织30多名农民工开始施工。“你们跟亚太公司签协议了吗？施工作业是怎样进行的？”记者问。“没签协议，因为我们是转包的工程，也没有建设资质，只是替亚太公司建房子。说白了，我们只管干活儿拿钱。”黄建伟透露。为了保证工程质量，他们聘请了懂行的技术员，租赁了施工机械，“不签合同还有一个原因，我表哥跟亚太公司的人比较熟，如果出点儿啥事他能说上话。再说了，亚太公司也不愿意跟我们签施工协议，更不可能跟我们签劳动合同了，嫌太麻烦”。

　　就这样，黄建伟、张生二人带着工人起早贪黑，加紧施工。到2009年7月，3栋楼竣工，不久便通过了验收。“楼盖好了，质量没问题，我总算松了口气。”黄建伟说，让他没想到的是，比盖房子还要麻烦的事儿随之到来……

　　利益分成 用近两成工程款打点相关方

　　在一般经济活动中，惯常的交易是一手交钱、一手交货，双方交易的依据是具有法律效力的协议或者合同。“但在建筑行业中，这种看似简单的交易却隐藏着复杂的利益纠葛。”在采访中，具有多年工程承包经验的郑州某国有建筑企业负责人张先生说。他表示，建设方不会一次将工程款支付到位，尤其是前期，施工方为了得到来之不易的工程，不得不先行垫资，等工程有了一定眉目，建设方才会追加投资。建设方一般是分批支付十几次甚至几十次工程款后，工程才能完工。

　　黄建伟就遇到了这种情况。据了解，从2008年7月1日至2009年7月25日，开发商通过亚太公司共向黄建伟和张生支付工程款850多万元，次数多达46次。

　　“开发商已经给了部分工程款，但合同总价是1400多万元，还欠600多万，况且这850多万元我也并没有全落住。”黄建伟说，除了从工程款里拿出近25万元用于交纳国家规定的营业税以外，开发商还拿走了工程款的8%，有60多万元。他透露，这笔钱是开发商工程负责人从支付的工程款里直接扣下的。“说是管理费，我也不懂，反正咱干的是他们的活儿，对方要点儿好处费咱也可以理解。不过这笔钱的去向很不好查。”黄建伟说。据他了解，此类费用支出在许多工程中都存在，算是另一种潜规则。

　　除了建设方，黄建伟他们还得用工程款的近12%打点合同约定的施工方，即亚太公司。“亚太公司设了个工程项目部，里面有四五个人。这笔钱用于给他们开工资，还负担他们的吃喝开销，甚至买个烟酒也要从中报销。”谈及利益分成，黄建伟不禁苦笑，“加上杂七杂八的费用，我们在还没拿到欠款之前，就已经花掉近200万元‘管理费’了。”他说，按照预算，这项工程有10%~15%的利润，除掉工人工资、机械租赁费等支出，算下来几乎赚不到钱，“能还掉贷款和利息我就谢天谢地了”。

　　亚太公司是如何进行施工管理的？该公司一位不愿透露姓名的工作人员在接受采访时避而不谈，只说“我有事，正在忙”。记者追问工程是怎样转包的，他回答“不清楚”。

　　一审判决 实际施工人应拿回巨额欠款

　　楼房竣工后，让黄建伟和张生心烦的麻烦事儿是：得不到工程欠款。

　　“按照开发商和亚太公司签的施工合同，工程验收合格后7天内支付95%的工程款。我们想着这是转包的活儿，名不正言不顺，就一直等待。”黄建伟说，等到房子开始销售，他们仍没拿到钱，“我们只好状告开发商和亚太公司，依法讨薪。去年8月，法院正式受理诉状”。

　　“你们的转包行为本身就不合法，能获得司法支持吗？”记者问。“当时心里真没底，但是我们没有办法，贷款得还，工人工资得结算，全指望工程款了。”黄建伟说。

　　在采访中，对欠款原因，亚太公司认为工程还没有最后结算，不能付款；开发商则称他们是与亚太公司签订了建筑工程施工合同，和黄建伟、张生未签订任何协议，不应承担付款责任。

　　2010年8月，黄建伟和张生拿到了郑州市中级人民法院下达的一审判决文书。法院经审理后认为，虽然亚太公司将其承包的工程转包给黄建伟和张生，违反了工程不得转包的法律强制性规定，但该工程的实际施工人是黄建伟、张生，且3栋楼已销售，其主张工程价款的行为符合法律规定，所以判令两公司向黄建伟、张生支付工程价款665万余元及利息，并退还工程质量保证金39万元。

　　记者注意到，一审判决中依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。

　　“也就是说，黄建伟和张生虽然干的是转包工程，但他们作为实际施工方状告发包人（开发商）以及分包人亚太公司，法院是支持的，开发商应对黄建伟、张生承担欠款支付责任。”河南裕达律师事务所律师刘节说，最高人民法院出台这个司法解释的初衷，正是基于对从事建筑行业农民工利益的维护。

　　刘节同时认为，工程转包属违法行为，实际施工人通过法律手段讨薪时，却不受此行为影响，这似乎存在着法律悖论，“根据我国建筑法有关规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。但实际上，只要工程不出现重大责任事故，施工单位即便存在转包现象，也很难被追究，违法行为得不到有效遏制，难免致使工程转包陷入恶性循环怪圈”。

　　工程转包 唯利是图滋养非法营生

　　尽管一审赢了官司，但黄建伟并未彻底安心。一审判决后，开发商与亚太公司已提起上诉。

　　“我们还欠着几十个工人的工钱，得不到工程款，就没办法给他们发工资。”他说。

　　“农民工工资被拖欠的情况在建筑领域很平常，其实质就是工程被多次转包造成的。”郑州某国有建筑企业负责人张先生告诉记者，建设单位将一项工程指定给某一施工单位后，施工负责人如果将工程再私自转包给其他人，工程转包人拿不到工程款，或者拿到工程款后溜之大吉，农民工就无法得到劳动报酬。他说，当前有个普遍现象，就是开发商建一个项目，工程款都由施工方先垫付，施工方为转嫁资金风险，便以挂靠形式承接工程或者将工程转包给低资质单位甚至施工游击队，这就形成了一个自上而下的恶性欠款链条：房地产企业欠建筑公司钱，建筑公司欠材料供应商和施工队钱，施工队欠农民工钱。

　　工程非法转包带来的恶果不仅是欠薪，更有危及公众利益和社会安全之虞。上海“11.15”特大火灾事故中，大楼装修工程就被违法违规层层转包。

　　“客观地说，工程转包已成为建筑行业的潜规则。”河南省住房和城乡建设厅建管处有关人士认为，建设方和施工方唯利是图，加上政府相关部门监管不严，正是造成这一现象屡禁不绝的根源。往往是施工单位收取转包费后不对实际施工活动实施有效管理，或者所谓管理也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。显然，这极有可能导致难以估计的恶果。不仅是上海“11.15”火灾，重庆綦江彩虹桥和湖南凤凰桥垮塌等事故，也都与工程转包有关。

　　在采访中，记者问黄建伟：“你对最终胜诉有没有把握？将来还打算干建筑吗？”

　　黄建伟想了想说：“我不知道到底能不能得到工程欠款，最终能拿到多少。说实话这个活儿权当花钱买经验了，我以后还想做工程。”

　　“你没有建设资质，也缺少固定工人和施工机械，还准备转包工程？”记者追问。
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