律师“取证”，取的是材料还是证据？

一直以来，有个问题没有搞明白，那就是律师在刑事诉讼程序中到底有没有搜集证据的权利？也许大家会不假思索地以为，这不是废话么，这是个常识还需要说吗？只不过是律师取证权利保障不力罢了。
　　然而，这真是一个废话么？请让我们来看一看现行刑事诉讼法的条文吧。一般说来，所谓“律师取证权”的规定来自《刑诉法》第三十七条：
　　“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
　　请注意，这里法条上规定的律师可以收集的是什么？是证据吗？不，是“材料”！“证据”和“材料”有区别吗？当然有区别！先不说这两个概念在理论上的异同，我们再看《刑诉法》：
　　第四十三条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
　　第四十五条　人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
　　请注意，这里法条上规定的公检法收集的是什么？是证据！而不是“材料”！
　　换言之，在刑诉法上，从来就没有规定过律师可以自行搜集“证据”，律师只能收集“材料”，公检法才能收集“证据”，律师只有权利申请司法机关代为收集证据！因此就法律条文来说，律师在刑事诉讼中自行取证的权利的确缺乏明文依据。正是基于此，笔者熟识的一名刑警最爱说的一句口头禅就是：“谁告诉你律师可以收集证据的？”
　　也许，我们可以认为这只是从不同角度采取的表述上的差异，可凸显这样的差异又有什么意义，如果他们实质上被认为是一回事的话。
　　不妨再来看看民事诉讼法：
　　第六十一条　代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
　　第六十四条第二款  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
　　这里，和《刑诉法》明显不同的是，《民诉法》里明确规定了律师有权自行收集的是“证据”而非“材料”。
　　回到笔者想说的主题上，民诉中律师当然有取证权，但刑诉中取证权真的有给律师吗？
　　难道是因为刑事诉讼是控方负证明责任，所以收集证据的权利（力）在控方，控方享有取证权无疑，而辩方没有证明责任，所以不需要取证，没必要赋予收集证据的权利？但又为何允许律师收集“材料”？！
　　看来要说清楚这个问题，无法绕开的是关于证据的概念以及“证据”与“材料”的区别。通常认为，根据《刑诉法》第四十二条“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，我国的证据概念采用的是“事实说”，即只要能认定为证据，就是具备客观性、关联性、合法性的真实的东西。而所谓“材料”，则有真伪之分，只有经过查证属实，具备三性，才能作为“证据”。依此逻辑，莫非立法者认为公检法收集的东西都是真实可靠的，所以叫“证据”，而律师收集的东西则不那么靠谱，所以只能叫“材料”？
　　如果说立法者就是认为公检法收集的东西真实可靠，所以叫“证据”，但“证据材料”这个词又多次出现在《刑诉法》条文中，如：
　　第八十九条　公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。
　　第九十条　公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。
　　第一百四十条　人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。
　　那么，让人不免糊涂的是，公检法收集的到底是“证据”还是“证据材料”，“证据”和“证据材料”又有什么区别？
　　按照证据法学界的通说，在鉴别其真伪之前，只能称为“证据材料”，经过查证属实，才能叫“证据”，因为公检法收集的东西也可能是虚假的。按此解释，公检法收集“证据材料”和律师收集“材料”其实也就没有分别了，都需要经过质证、认证才能作为定案的依据——“证据”。
　　上述技术性的解释当然是合理的，笔者也认为这样的解释才是正确的。新的刑诉法修正草案，也旗帜鲜明地放弃了“事实说”，而改为了“材料说”——“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这样，在立法技术上解决了证据的真实性问题，但是草案并没有修改律师自行收集的只能是“材料”这一规定。
　　结合长期以来证据“事实说”的传统，可以看出，关于律师只能收集“材料”而公检法才能收集“证据”的差异化规定，实际上又是一个体现刑事诉讼立法对律师职业的歧视之处，在根本上体现出在刑事诉讼问题上，对国家权力和国家机关的过于信任，而对律师和律师权利的天然不信任。
　　在骨子里，公权力就习惯于认为自己是一切对错的衡量标准，所以傲慢地认为国家收集的东西就是真实可靠的，就是事实，就是证据，而对律师收集的东西则心存偏见，律师收集的东西必须纳入公权力的审查才可能成为证据，律师“取证”必须经公权力认可之后才能与国家机关的行为相提并论，否则你那些就只是一堆说不清楚真伪的“材料”——刑辩难处之一就是，律师千辛万苦收集与提供的东西，公检法看得上才是证据，看不上就等于放屁，我可以理直气壮地无视你提供的那些东西，因为它们是不是证据，得由我说了算，而我自己收集的东西则不然——公权力垄断刑事程序的傲慢与偏见，昭然若揭。 徐涛律师15327446830   QQ574659129