中国老龄法体系构建论

【学科分类】理论法学
【出处】辽宁大学学报（哲学社会科学版）2012年第6期
【关键词】中国；老龄法；体系构建
【写作年份】2012年


【正文】

　　老龄问题是人口年龄结构的老化与经济、社会、文化、政治发展所产生矛盾的总和，涉及到政治、经济、社会和文化等各个领域，属性繁杂，综合性强。而我国的人口老龄化呈现出老年人口多，老龄化速度快，未富先老等诸多特点。在政府主导、社会参与、全民关怀的立法指导思想下，如何构建一个符合中国的经济社会发展水平和和老龄人口现状的社会主义老龄法律体系，以积极应对人口老龄化所带来的诸多问题，是立法工作者面临的重大课题。

　　一、我国老龄法体系的价值定位

　　“法律是人的创造物，只能根据人的理念，也即创造目的或价值来理解。所以对任何法律现象不可能采取价值盲的观点。法律又是一种文化现象，即与价值有关的事实。”[1]老龄法体系的价值定位对于老龄法自身体系的构建具有十分重要的意义，是老龄法立法首先要解决的问题。

　　（一）人权，即权利保障是我国老龄法体系的首要价值。老年人权利保障的价值理念以西方自然法学派的自然权利观为理论渊源，人权是作为人就理所应当享有的权利，来源于人性本身，是人的尊严的体现和保障。正如美国《独立宣言》的声明：“我们认为以下真理是不言而喻的：人人生而自由，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。” 而在国家这个共同体中，人权通过与法律的结合，使人权的内容日益拓展，人权的实现和保障更加充分，人权成为现代法律的终极价值。老年人因其年龄、生理等原因而成为社会中的弱势群体，但他们并不因客观条件的制约而丧失其作为人的自然属性，也没有丧失其作为社会共同体成员的资格，它与社会的其他群体一样是人类社会的共同组成部分，依据人权的普遍性原则应当平等地享有人身权、财产权、政治权利等。特别是19世纪末20世纪初，随着近代社会向现代社会的转型，社会权利被载入到法律规范中，包括生存权、受教育权、社会保障权等经济文化权利。社会权的实现不仅需要及时排除非法侵害，而且要求国家提供其实现的条件，依赖于国家的积极作为。老年人基于其生理特征的制约，其权利的实现更加需要国家和社会的帮助和扶持。世界各国的老年人法律规范都强调了国家对老年人的帮扶义务，但要注意的是，这里的帮扶不仅仅是“满足老年人的需求”，也不是国家出于同情和怜悯给予老年人的简单施舍，而是国家基于老年人对基本生存和发展的需要所作的制度性安排，是老年人作为社会一员与其他社会成员平等共享经济社会发展成果的权利要求的体现。这也是近年来国际社会在老年人立法上所出现的“从需求到权利”这一趋势的体现。具体到中国的老龄立法，中国传统的孝文化强调子女对父母的赡养义务，这在我国的《老年人权益保障法》中也有所体现。但这种赡养只是对老年人最基本的生存需求的满足，老年人的一些特殊权利如政治参与权、文化教育权等，单靠子女赡养是无法实现的，这就需要国家承担保障老年人权利的职责。因此，中国老年立法要改变“满足老年人需求”这一立法理念，而以权利保障为价值依归。老年法体系作为整个法律体系的一部分，其构建和运行必须围绕尊重和保障老年人的权利这一主线。

　　（二）公平，这是我国老龄法体系的核心价值。老龄法的公平价值理念最早来自于西方的人道主义价值观，人道主义的实质是要对所有人表示尊重，使每个人获得公平和体面的对待，尽可能地解除每个人的痛苦。[2]而按照罗尔斯对平等的正义原则的经典表述，正义（公平）原则被分为两类，一是最大的均等自由原则，二是差异原则。最大的均等自由原则主张所有人都有平等权利拥有同样数量的基本自由。[3]这一原则就是我们通常所说的实质公平或结果公平。老年人权利保障的特殊性决定了老龄法在其价值取向上首先考虑的必须是结果的公平，即老年人能够同其他年龄层的人群享有同样的、平等的生存和发展的权利。从属性上讲，老龄法属于社会法的范畴，规范性、社会性、公平性、福利性是其基本特征。因此，老年法必须以社会整体利益为本位，以社会公平为核心价值理念。老龄法能够弥补相关法律对老年人群体这一特殊调整对象的规范漏洞，通过倾斜性、针对性立法对这一弱势群体进行扶持，对其他社会强势群体进行统御，体现社会互助合作精神，以实现老年人与其他社会群体平等共享经济和社会发展成果，从而促进社会的安定团结和经济社会的协调发展。我国的老年法体系的构建过程中，公平价值要体现在三方面：一是对社会资源在老年人和其他人群之间进行分配的原则、规则予以制度化、法律化，使他们在对社会资源的占有上体现公平性。二是公正解决老年人与其他群体之间的利益冲突，通过对冲突的利益关系制定相应的协调规则，实现群体之间的动态理性平衡。三是为预防和解决涉老纠纷提供公正的法律途径和救济机制。

　　二、我国老龄法体系的构建原则。

　　现行的老龄法律体系在立法内容、效力等级、可操作性等方面存在诸多缺陷，老龄法律规范数量少、分散化、不系统。最重要的原因在于缺乏一些在老年立法活动中贯穿始终，且必须遵循的总体准则。我们认为，在现阶段，要使我国的老龄法律规范成为一个内容合理、结构优化、和谐一致的有机联系的统一体，就应在老龄法立法工作中坚持以下几项原则。

　　（一）老龄政策法律化原则。在社会主义国家，政策和法律是两种最重要的社会调整机制。但从长远来看，要实现社会主义法治，必须逐渐将国家的政策法律化。特别是将解决某一类具体问题的政策上升为法律，使其具有更好的调整效果。因为与政策相比，法律在内容、调整范围、实施方式等方面具备更多优势。我国对老龄问题的解决长期存在以政策代替法律的现象，从我国老龄相关法律规定统计可知，现有专门性法律 1 件；其他涉老法律 23 件；行政法规、规章及其他规范性文件约 394 件，其中法规和规章 12 件，[4]其余全部为国务院及其部委关于老龄问题的指导意见、通知、复函、批复等带有明显政策性特点的规范性文件。然而，恰恰是这些数量庞大的涉老政策性文件在执法和司法活动中发挥着真正的法律功能，这与依法治国的基本国策是不相符的。因此，在构建老年法体系时，要逐渐将政策上升为法律，把经过实践检验行之有效的、符合老年人群体利益、需要较长时间贯彻执行的政策，通过法律的形式固定下来，使之定型化、条文化、规范化。

　　（二）规范效力提升原则。我国目前的老龄法律规范的效力等级可以划分为法律、行政法规、规章和其他规范性文件。如前文所述，绝大部分的涉老法律规范集中于规章、地方性法规和其他规范性文件，以国家法律和行政法规形式存在的涉老规范很少。由不同的行政主管部门和各级地方人大和政府制定涉老法律规范，固然有及时性、灵活性和因地制宜等优点，但以法律和行政法规为首的基础性老年法规范的欠缺，使得低等级涉老规范存在立法内容、适用对象、调整范围等方面的冲突和矛盾，整个老年法体系无法形成一个和谐的统一体，直接影响执法效果和司法救济。因此，必须要有一批解决不同领域老龄问题的老年基础法规范来统御下级规范，这些基础性的法律和行政法规更多的规定一些适用于全国的、指导性的涉老规范，使下级立法者在创制规范时有一个明确的参照系，避免立法的盲目性和随意性，这就要求中央立法机关加快涉老法律和行政法规的立法进度。

　　（三）适应性原则。这一原则有两项要求。一是与我国老年人口的结构特点相适应。我国老年人口众多，各地区经济和社会发展不平衡，使得我国的老年人群体在年龄层次、经济能力、生理状态、知识技能等方面存在较大差异，这就要求通过立法保障老年人基本权利时，不能忽视这些方面的区别，要综合考虑具体情况来制定老年法规范，以使立法符合老年人实际需要。二是与我国不同地区的经济和社会发展状况相适应。我国东部、中部和西部地区的经济和社会发展状况差异较大，即使在各个地区内部也存在很大的差异，如城乡差异。客观上要求老年立法不能搞一刀切，要因地制宜地制定出适合本地区实际情况的老龄法规范，这就要求地方的老龄法立法工作必须在实地调查研究的基础上展开。

　　（四）整体性原则。当前我国的老龄法律体系存在的一个重要问题是法律法规之间缺乏系统性，没有形成一个和谐一致、有机联系的统一整体。主要体现在两个个方面：一是分散性立法无法有效保障老年人的特殊权益。除了《老年人权益保障法》，我国现有关于老年人权利保障的法规范散见于各个部门法规范中，尚未形成专门的、完整的老年人权利保障制度体系。如民法、婚姻法、刑法、诉讼法中以及地方性法规对老年人权利保障都有所体现，但要么是规定的不详细，要么是不再适应现今人口加速老龄化所引发的特殊情势。二是存在规范冲突。如《老年人权益保障法》规定: “农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施”。该款与新修订的 《农村五保供养工作条例》有关规定不一致，目前农村的五保供养已由农村集体供养转为公共财政供养。因此，我们在立法上要注重老年法规范之间的结构性、逻辑性、和关联性，以形成一个内容完备、和谐统一的老年法体系。

　　（五）借鉴域外经验原则。在充分考虑我国国情的基础上，应该加大和加深对国外先进的老龄法立法经验的借鉴，特别是借鉴那些老龄化问题比较凸显的国家的先进立法经验，对这些国家老龄事业发展中的最新情况要进行及时的了解和研究。目前，世界上有140多个国家的法律中有涉及老年人合法权益的条款。发达国家的老年政策法规体系比较健全,涉及老年人生活的各个领域，最突出的是美国和日本。美国颁布实施了《社会保障法》、《医疗保障法》、《美国老人法》、《禁止歧视老人就业法》、《禁止歧视老年人法》等,这些法律的特点是：内容详细，组织落实，有经费保证。日本颁布了《国民年金法》、《日本老年人福利法》、《日本老年人保健法》，形成了劳动就业、收入保障、医疗保健以及社会保险四大对策体系。[5]

　　三、我国老龄法体系的构建模式选择

　　纵观老龄法比较完善的发达国家的立法例，其老龄法体系的构建模式主要分为两种。一是专门化模式。即为解决老龄问题而进行专门性的单独立法，以德国、日本等国家为典型。德国国内立法对老年人权益保障是非常全面的，其一系列制度构建为世界其他国家树立了典范。[6]如1889年制定世界上第一部老龄法—《老年保险法》（其后经过了五次修正），1957年制定《老年农民援助法》，1995年颁布实施《社会护理保险法》。日本的《国民年金法》、《老人福利法》和《老人保健法》是构成日本老龄法律体系的三大支柱。二是混合模式，即老龄法律规范不仅以单行老龄法律法规的形式存在，而且在其他部门法中也有涉老规范的存在，且多见于社会保障法、社会福利法中，以美国为典型。美国于1935年8月14日颁布了《社会保障法案》，养老保障是该法案最重要的内容。上世纪六十年代又制定实施了《美国老年人法案》，《反就业年龄歧视法》等单行老龄法律。基于我国人口老龄化的特点和法制发展的现状，笔者认为我国的老龄法体系的构建应兼采西方老龄法体系的专门化模式和混合模式，创立以老龄基本法为基础、老龄专门法为核心、其他涉老规范为补充的“有中国特色的混合模式”。以老龄基本法作为规定老年人基本权利和政府责任、指导老龄法制建设的基础性法律；通过老龄专门法将重大、复杂老龄问题的处理制度化、规范化，如养老、老年医疗、为老服务等，以保障老年人的生存权和健康权等基本权利；其他部门法中的涉老规范则将老龄问题纳入民法、刑法、诉讼法等部门法的调整范围，弥补老龄专门法规定的不足，同时更多地关注老年人的人身安全、就业权、诉讼权等其他权利，与专门法共同构成一个统一的、制度化的老龄权利保障体系。采用这一构建模式，主要基于以下原因。

　　（一）由我国人口老龄化的现状决定的。由于计划生育政策的实施，中国在不到30年的时间里就完成了发达国家上百年才完成的人口转变过程，进人了低生育、低死亡、低增长的现代人口再生产阶段，并且提前进入老龄化社会。[7]根据2010年第六次全国人口普查的数据显示，我国的总人口数为13.7亿，其中60岁及以上人口数接近1.8亿，65岁及以上人口数接近1.2亿，分别占总人口数的13.26%和8.87%。我国已经成为世界上老龄人口最多的国家。可以说，人口的迅速老龄化并由此带来的一系列经济和社会发展问题，是长期以来人口控制政策的决策者和实施者没有预料到的。因此，单凭一部制定于老龄化问题还不那么突出的1996年的《老年人权益保障法》，根本无法解决当前人口老龄化所带来的矛盾和问题。而且我国的人口老龄化呈现出老龄人口规模巨大、老龄化发展迅速、老龄化的地区和城乡差异巨大、老龄化超前于经济发展等特点，[8]再加之我国各地区经济发展水平不一，社会保障基础薄弱，老年人基本权利保障机制尚不完善。相对于发达国家是在实现了工业化，具备了社会保障基础，法治十分健全的情况下出现老龄化问题，我国的老龄化问题更为特殊和复杂。这就决定了在中国，专门化的、有特定调整对象的单独老龄立法并不能解决所有老龄问题，我们应该采用“有中国特色的混合模式”， 《老年人权益保障法》作为老龄基本法予以保留，老龄专门法用于解决养老、医疗等特定老龄问题，部门法中的涉老规范则是老年人基本权利的有效保障。

　　（二）应以我国现行的老龄法规范为基础。当前我国的老龄立法仍处于起步阶段，老龄法律规范数量不多，但经过多年的立法积累，老龄法规范体系已具雏形。《老年人权益保障法》是指导老龄法制建设的基本法，各级各类老龄法规范以之为直接的上位法依据，因此，在构建我国老龄法体系时应予以保留。其他涉老法律、行政法规、规章、地方性法规绝大多数是涉及老年人生存和健康的社会保障立法，它们体现了各级政府多年老龄事务管理经验凝练而成的立法智慧，但它们可能在立法内容和立法技术上存在缺陷。因此，对这类规范要予以整合，分门别类，去粗取精，避免规范冲突，同时对存在法律漏洞的涉老领域创制新的法律法规，以建立养老、医疗、为老服务等核心老龄问题的专门化、制度化的解决机制。刑法、民法等其他部门法中的涉老规范对于保障老年人的人身、财产、就业等基本权利也是不可或缺的，因此有必要将其作为老龄法体系的构建要素之一。但现有的规定大多粗疏，必须对其修改完善，以增强可操作性。

　　（三）与我国的司法审判实践相适应。

　　在我国的司法实践中，《老年人权益保障法》、社会保障立法中的涉老规范、其他部门法中的涉老规范都是我国各级法院审理涉老案件的法律依据。后两类规范直接规定了老年人与涉老组织或个人的权利和义务，操作性较强，便于法官审案时引用。而《老年人权益保障法》多是原则性规定，直接在判案时援引似乎存在困难，实践中也有法官放弃直接引用《老年人权益保障法》，而以其他民事法律规范为判案依据。但实际上，《老年人权益保障法》中关于老年人权益的规定对于确认侵老行为的性质，认定案件事实具有重要作用，目前相当多的法官将《老年人权益保障法》与《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》相互配合，在实践中取得了很好的效果。根据最高人民法院院长王胜俊在 2011年 3 月 11 日在第十一届全国人民代表大会第四次会议的工作报告，2010年全国法院通过老年法等法律，依法保护妇女、儿童、老年人的合法权益，各级法院审结离婚、赡养、抚养、继承等案件1428340件，同比上升3.45%。[9]由此可见，在构建我国老龄法体系时，不能脱离我国的司法审判实践，凡能在司法实践中取得实效的法律规范都应纳入构建范畴。因此，“混合模式”的选择是与我国当前的司法审判实践相适应的。

　　四、我国老龄法体系的主要架构

　　在现行的宪政框架内，以保障人权为价值理念，老龄法体系的构建要以老年人基本权利体系为基础，通过具体的制度安排实现老年人权利从“应然”到“实然”的转变。如前文所述，我国老龄法体系应以老龄基本法、老龄专门法和其他部门法中的涉老规范为主要架构。

　　（一）完善老龄基本法即《老年人权益保障法》。1996年颁布的 《老年人权益保障法》（以下简称《老年法》）是依据宪法而制定的一部保障老年人权益的专门法律，也是我国老年人权益保障的基本法。该法颁布10余年来，在依法保障老年人合法权益，鼓励老年人参与社会发展、充分发挥老年人的作用、弘扬中华民族敬老、爱老的传统美德方面都起到了积极的促进作用。但由于受经济、社会条件制约和认识水平的影响，《老年法》本身存在许多不足之处，许多学者对此作了分析，总结起来包括：（1）立法指导思想滞后；（2）原则性太强，可操作性弱；（3）条文粗疏，不能涵盖所有老年人权利；（4）与其他部门法规范存在重叠和冲突，不能形成完整的体系。[10]基于这些缺陷，现有的《老年人权益保障法》已经不能适应当前的经济和社会发展状况，无法很好的解决人口老龄化所带来的突出问题，必须予以修改、完善。其一，在《老年法》中体现“政府主导、社会参与、全民关怀”的立法指导思想。现行的《老年法》总则的规定强调了政府和社会在保障老年人权益中的责任，而分则却在首章大篇幅规定了家庭对于老年人人身和财产权保障的义务。实际上，《老年法》总则中规定的老年人权益保障由政府和社会承担主要责任只是虚晃一枪，其本意是要将家庭养老为主的思想作为本法的主要思想。[11]由于经济社会的巨大变革，传统的家庭养老模式已经无法满足老年人的生存需求，而老年人的发展需求则要求政府和社会作出更多的努力。因此，在修改《老年法》时，家庭的养老义务应该弱化，政府和社会的责任条款必须充实，以体现“政府主导、社会参与、全民关怀”的立法指导思想 。其二，增强条款的可操作性。减少“国家鼓励”、“国家支持”、“提倡”、“发展”等宣言式的表述，减少指导性和原则性的条款。如二十一条第二款“国家根据经济发展、人民生活水平提高和职工工资增长的情况增加养老金”，固然是一个很好的原则，但在实践中有很大的弹性，没有具体的标准。其三，《老年法》只需规定老年人应享有的特殊权益。如果《老年法》将老年人与其他群体共同享有的一般权利纳入保护范围，就会与其他法律的规定发生重叠，如《老年法》对老年人婚姻自由的规定与《婚姻法》的规定重叠。《老年法》所保护的权利应该是老年人基于其特殊年龄和生理状况所独享的。其四，提高立法技术，消除《老年法》与婚姻法、继承法、民法通则、刑法等其他部门法的规范冲突。

　　（二）制定老年人权益保障的专门法。对老年人权益的法律保护涉及养老、医疗、服务、住房、教育、就业、文化等多个领域，但目前相关的规范性文件相当分散，且许多社会保障的法律法规只是针对一般民众，并没有针对老年人的特殊规定。因此急需通过专门立法来实现老年人权益的特殊保障。鉴于我国的经济和社会发展现状以及人口老龄化的特点，笔者认为，老年人社会保障、老年人医疗卫生保健和老年人服务是当前最重要的、亟待立法的三个领域。

　　老年人社会保障立法应以老年人社会保险立法和老年人社会救助立法为主要内容。老年人社会保障立法应依托于我国的社会保障法律体系，但遗憾的是我国的社会保障法律体系尚未形成，专门性的《社会保障法》等基本法律并未出台。因此，要使老年人社会保障权得以实现，首要前提是尽快制定社会保障、社会救助等方面的基础性法律，这样才能使老年人社会保障立法有立基之本。其次，在具体的立法内容方面，老年人社会保险立法应包含老年人养老保险和医疗保险两大内容。由于我国的新型农村养老保险和城镇居民养老保险制度仍处在试点阶段，因此老年人养老保险立法应重点强调扩大养老保险的覆盖范围，同时逐步推进城乡养老保障制度有效衔接，推动机关事业单位养老保险制度改革，建立随工资增长、物价上涨等因素调整退休人员基本养老金待遇的正常机制。老年人医疗保险立法方面，在建立面向整个人群的医疗保险制度的同时，对老年人实施适度倾斜性立法，努力满足老年人的基本医疗需求，如减轻老年参保人员的医疗费用负担。老年人社会救助立法应针对不同救助类型，包括一般救助立法，即将符合条件的老年人全部纳入最低生活保障范围；特定救助立法，即为部分特定老年人群体提供救助，如调整农村老年人五保供养标准、为残疾老年人提供助残服务；专项救助立法，即为老年人某方面的特殊需求而提供救助。如为住房困难的老年人提供住房救助。完善临时救助制度，保障因灾因病等支出性生活困难老年人的基本生活。

　　老年人医疗卫生保健立法可以借鉴日本的立法经验，制定《老年人保健法》。1982年8月，日本颁布实施《老人保健法》，该法是为保障老年人的健康和确保得到适当的医疗服务，而综合性规定了如何对老年人实施疾病预防、治疗以及功能训练等保健事业。[12]这为我国的老年人保健立法提供了范本。结合中国的具体实际，我国的老年人保健法应首先对老年医疗卫生服务制度作出详细规定，包括医疗卫生服务机构的设置、服务人员的队伍建设、服务的范围和规则等内容。其次，关注老年人的疾病预防。为老年人进行健康登记、健康检查、健康咨询、健康教育等要予以具体规定。最后，对发展老年人的保健事业作出规定。基层社区和民间组织对老年人保健事业的参与要重点规定。包括组织开展老年健康教育，普及保健知识，注重老年精神关怀和心理慰藉。为老年人家庭成员提供专项培训和支持，充分发挥家庭成员的精神关爱和心理支持作用。

　　老年人服务立法是老年人社会保障立法的重要补充。社会保障立法强调的是老年人权益保障的国家责任，而服务立法则更注重养老保障的社会责任。因为随着家庭养老功能的弱化，养老服务的社会化将是今后的趋势。因此，如何正确引导和规范社会力量参与老年人服务是立法的目的。由于我国长期以来实行家庭养老为主的养老模式，社会化养老服务的法律法规基本处于空白，所以老年服务立法的核心任务在于将以居家养老为基础，社区养老为依托，机构养老为补充的三位一体养老服务体系建设予以规范化、制度化。由于相关问题仍处于探索和试点阶段，全国性立法的条件尚不成熟，因此可以在某些条件具备的地区先行制定地方性法规，如《居家养老服务条例》，《老年人照顾服务条例》等。制度化的规定应包括以下几项：其一，居家养老服务的制度化。包括界定居家养老服务的服务项目、社区居家养老服务机构的设置和职责、居家养老服务产业的发展规划等。其二，老年人社区照顾服务的制度化。包括社区照顾服务的资金来源和配置制度、社区养老设施的建设要求、社区照顾的服务类型和等级标准、照顾服务人员的管理制度等。其三，机构养老服务的制度化。重点规定养老机构的种类、建设要求、运营机制、管理模式等。其四，护理服务的制度化。现有的涉及老年人护理服务的法规只有卫生部颁布的规章《护理院基本标准》，主要规定的是护理机构的设置要求。有必要借鉴德国和日本的经验，制定有关老年人长期护理服务的法律法规，规定护理服务等级的判断标准、护理服务的种类和具体内容、护理服务的经费来源等。其五，进一步完善民间老年人服务机构和老年人服务提供人员的管理法规，建立养老服务机构准入、退出与监管制度，服务人员的从业资格、培训和监督制度。

　　（三）完善民法、刑法、劳动法等部门法中的涉老规范。

　　现行的民法、刑法、劳动法等部门法规范中，多有涉及老年人权益的条款。但这些条款大多是对老年人人身权和财产权的保护，且规定较为粗疏，难以满足老年人权益保护的特殊要求。对老年人某些特殊权益保护的法律规定则更为欠缺。因此，对分散于部门法中的涉老规范予以补充和完善十分必要。

　　1、完善《治安管理处罚法》、《刑法》和《刑事诉讼法》中的禁止虐待老年人条款。《治安管理处罚法》规定：虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，才予以行政处罚。《刑法》规定: 虐待家庭成员，情节恶劣的，才以虐待罪论处。《刑事诉讼法》规定：犯虐待罪没有引起被害人重伤或死亡的，只有被害人向法院自诉，法院才会处理；只有引起重伤或死亡的，才由人民检察院向人民法院提起公诉。就被虐待人是老年人的情况而言，这些规定至少存在两大缺陷：一是对“虐待”没有一个清晰的界定，会导致实施非身体虐待的行为人得不到处罚。二是治安法规中对虐待人不告诉不处罚，刑诉法中将被虐待人重伤或死亡作为虐待案件公诉的标准，实际上形成了对老年人被虐待事件不告不理的制度。事实上，对老年人的“虐待”是多样的，不仅包括身体虐待，还包括精神虐待（如通过侮辱、恐吓等语言或非语言的“表情暴力”造成老年人精神上或感情上的痛苦、恐惧等）、物质虐待（如未经允许私吞老年人的资金、财产等）和不作为虐待（如有病不给看）。[13]这些都要在法律、配套法规或司法解释中予以详细规定。而不告不理的制度必须修正。由于许多老年人有着“家丑不可外扬”的传统思想，受虐待后宁可忍受，也不愿诉诸公权力机关。因为无人告诉，公权力机关也不会主动追诉虐待行为人，客观上纵容了家庭成员对老年人的虐待行为。

　　2、完善《民法通则》中的老年人监护制度。我国现行的成年人监护制度自1987年《民法通则》颁行以来，一直没有修改过，这使得老年人的监护问题处于法律与现实生活严重脱节甚至无法可依的状态。民法学界对此多有探讨，但相关立法建议并未体现在具体的立法实践中。我们认为，今后的老年人监护制度的完善，首要一点就是扩大受监护的对象范围，明确将因为高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人单独列为一种新的监护对象。同时改变老年人监护的选任规则，以及根据老年人的年龄、智力状况、身体和精神状况的实际情况，对被监护人适用不同的监护措施，并以老年人的实际需求来确定监护人的职责。

　　3、在《婚姻法》、《继承法》中增加精神赡养的规定。所谓精神赡养，是指赡养人对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助，使被赡养人得到更多的温暖，享受到家庭特有的天伦之乐等。[14]《老年人权益保障法》第11条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，并照顾老年人的特殊需要。”该规定说明，赡养不仅包括物质赡养，精神赡养也是赡养的应有之义。但这一原则性的条款并没有细化为制度化的规定，《婚姻法》、《继承法》等法律对精神赡养的规定全面缺失。面对近来来空巢老人由于缺乏子女关爱而导致的孤独、焦虑、抑郁等心理问题凸显，自杀事件频发的社会现实，以及法院对精神赡养案件无法可依的尴尬困境，加强精神赡养立法势在必行。立法的核心目的在于使法律处理精神赡养问题时更具可操作性，这就要求明确精神赡养是成年子女对父母的应尽义务，并将精神赡养的内容具体化。同时，明确规定赡养人不履行精神赡养义务的法律责任。

　　4、完善《刑法》对老年人犯罪予以宽宥的规定。《刑法》第八修正案在中国刑事立法上首次创建了对老年人犯罪从宽处罚的制度，适应了老年人刑事责任能力的需要，符合了刑罚人道主义原则和宽严相济的刑事政策，体现了刑事立法对老年人这一弱势群体的尊重和保护。该修正案围绕老年人区别量刑、不适用死刑及适用缓刑三个方面予以了规定，虽然有进步意义，但仍然有完善的空间。包括对老年人犯罪从宽处罚的年龄标准，“免死”的限制条件，老年人适用减刑和假释的条件等都需要进一步考量。

　　5、完善劳动法规以保障老年人的劳动权。劳动权是宪法赋予每个公民的基本权利之一，就老年群体而言，目前的劳动法规在维护其劳动权利方面存在制度障碍。一方面，达到退休年龄的老年劳动者有劳动能力，也有继续工作的意愿，但法定退休制度迫使其不得不退休离岗。另一方面，部分已经退休的老年人，其健康状况、工作经验和市场需求为他们再就业创造了客观条件。但在重新上岗后，出现的工资待遇、工伤认定等方面的纠纷，依据现有制度无法完满解决。因此，完善现有的劳动法律法规，满足老年人的工作意愿，帮助老年人再就业，能使他们的社会价值得以体现，也是积极应对人口老龄化挑战的举措之一。我们认为亟待补充的制度漏洞有以下几处:一是建立弹性退休制度，适当延长退休年龄。二是增加禁止就业年龄歧视条款。三是明确已退休劳动者与用人单位的权利和义务。前提是准确界定退休人员与聘用单位的劳动关系，将老龄劳动者聘用法律关系定性为劳动关系，而非劳务关系，适用劳动法的调整。[15]

　　6、完善诉讼相关法规以方便老年人进行诉讼活动。当前，民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼案件中都有老年诉讼参与人，由于老年人在其健康状况、经济状况和性格特点等方面存在特殊性，如果法院完全按照诉讼法规范来审理涉老案件，将会给案件的审理带来一定难度，因此必须在诉讼相关规范中增加涉老规范。首先，将老年法庭的设置体现在《人民法院组织法》中。目前，相当多的省市基层法院都设置了老年法庭。但老年法庭一般只审理民事案件，可以考虑将老年人犯罪的轻微刑事案件也放在老年法庭审理。其次，在具体的办案程序中，针对老年人作特殊的规定。实践中，部分地方法院针对涉老案件施行的“优先立案、优先审理、优先执行”的“三优先”制度,老年犯罪嫌疑人羁押程序的改革、取证制度的改进等，都应在三大诉讼法中予以明确。此外，要关注老年人法律援助立法，对援助范围、援助的条件等规定都要予以完善。




【作者简介】
汪地彻，单位为河南科技大学法学院。


【注释】
[1]沈宗灵．现代西方法理学[M]．北京：北京大学出版社，1992．41．
[2][英]A.J.M.米尔恩．人的权利与人的多样性[M]．夏勇等译．北京:中国大百科全书出版社, 1995.102—107。
[3]参见张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，2006．500．
[4]此统计数据来源于曹炳良主编．中国老龄法律法规文件汇编[M]，北京: 华龄出版社，2011．
[5]曲玉萍、赵晓琴．关于保障老年人合法权益的建议．长白学刊[J]，2006．（2）．
[6]湘君．德国的老年人权益保障立法及其实施．人权[J]，2006．（6）．
[7]高文书、马文华．“老龄化社会与人口转变的政策含义:中国与德国比较”会议纪要，中国劳动经济学[J]，2006．（1）．
[8]全国老龄工作委员会办公室．21世纪中国人口老龄化发展趋势及对策．社会福利[J]，2006．（3）
[9]王胜俊．最高人民法院工作报告——2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上．最高人民法院网［EB/OL］．//www.court.gov.cn/qwfb/gzbg/201112/t20111220_168518.htm
[10]对《老年人权益保障法》缺陷的分析可参见崔卓兰、赵静波．我国老龄社会的法律制度及其法律对策．吉林大学学报社会科学学报[J]，2011．(3)；曾庆敏．《老年人权益保障法》应予以修正．法学杂志[J]，2004．（9）；仇丽．浅议老年人权益保障法．人权[J]，2010.（5）．
[11] 曾庆敏．老年人权益保障与社会发展[M]．北京：社会科学文献出版社，2008．75．
[12] 杨天博．日本的老年人权益保障立法．社会福利[J]．2007．（1）．
[13] 谢秀珍．我国老年人权利法理分析．经济与社会发展[J]，2010．（6）
[14] 张琳．我国精神赡养立法的不足与完善．理论探索[J]，2009．（2）
[15] 李培智．劳动法视角下的老龄劳动者劳动关系研究．河北学刊[J]．2011．（1）