刑事诉讼模式新论

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《河北法学》2012年第8期
【摘要】通过对刑事诉讼模式概念的梳理提出区分理论模型意义上刑事诉讼模式和社会存在意义上刑事诉讼模式的观点，认为理论模型意义上的刑事诉讼模式只是一种研究工具，更具方法论意义；社会存在意义的刑事诉讼模式因其文化特质不同而各有其精神与灵魂，我们面临的制度移植正是在这个意义上使诉讼模式与文化模式的结构找到了契合点。
【关键词】诉讼模式；模型；文化结构；制度移植
【写作年份】2013年


【正文】

；一、刑事诉讼模式概念梳理

自20世纪90年代中期以来，“诉讼模式”一词以无可比拟的高频率出现在我国诉讼理论研究的各个层面，“诉讼模式”已经无可争辩地成为诉讼法学的主流话语，从某种意义上说，司法改革的目标甚至都演变成了诉讼模式的改革[1]。尽管“诉讼模式”一词被广泛地应用于诉讼法学研究，但关于诉讼模式的概念却不多见，鉴于学者们对诉讼模式的理解各有不同，目前学界也没有统一的界定。有学者在介绍帕卡的两个模式理论时提出：“所谓模式，就某种意义而言，乃取决于刑事诉讼有关之宪法与制定法之规定而生者。每个模式均有其基础意识形态，代表某项价值选择，并有其主要目标与判断标准。”⑴有学者是把诉讼模式、诉讼形式、诉讼构造、诉讼结构作为同义词使用的：“刑诉构造，又称刑诉形式、刑诉模式、刑诉结构。”[2]也有学者这样定义：“诉讼模式是指由法定的法院在审理案件时应遵循的原则、结构和方式。”[3]有学者这样定义：“刑事诉讼的模式或类型，则应指不同制度下的刑事诉讼构造经过简化和抽象所具有的样式。一般而言，模式尽管可以用来对某一刑事诉讼构造的特征进行概括，但它还不是构造或结构本身……离开了与其他刑事诉讼制度的比较，谈论‘刑事诉讼模式’问题是毫无意义的。”[4]也有学者是把诉讼模式与诉讼构造交互使用的：“裁判者、控诉方、与被追诉人在刑事诉讼中的地位、三者之间的关系及其体现形式的总体系，被称之为刑事诉讼模式……由于讨论、比较各种诉讼模式离不开其内部结构的解析……有时也会使用‘诉讼结构’概念”[5]。还有学者把诉讼模式界定为“控诉、辩护、裁判三种职能在刑事诉讼中的地位与相互关系”[6]以上是笔者认为比较有代表性的“诉讼模式”的定义，从中可以看出，各位论者的理解不仅有差异而且相去甚远。

笔者无意只在概念间盘旋，或者说是沉溺于“概念游戏”。对概念的梳理是基于对我们面临的制度移植问题的深切关注。首先表明一点，笔者绝非假“文化”之名而否定移植论者，文化学家林顿曾做过统计表明，人类社会有90％的文化都经历过移植和变迁。关于我国刑事诉讼制度的移植与引进，国内有学者认为，路径选择为兼采当事人主义与职权主义诉讼制度的优势，即我国刑事诉讼制度改革不仅应当向当事人主义诉讼制度学习，也应当向真正的职权主义诉讼制度学习。对于学习的方法，他们指出，一方面，应当注意吸取职权主义诉讼与当事人主义诉讼的共通性特征。因为同为现代型刑事诉讼制度，职权主义诉讼与当事人诉讼之间的共同点是主要的部分，其差异是技术性的，而非价值性的，是形式上的，而非实质性的。因此，改革过程中应当重点关注两者的共同点。另一方面，对每种模式所特有的制度设计也应当予以充分关注，并结合我国的具体国情，斟酌、考量、借鉴、移植该制度的可能性及可行性[7]。当然，兼得两种诉讼制度之长是法律制度移植的最佳境界，但这种做法不免过于简单。因为两种诉讼制度植根于相应的社会环境，对于制度移植，如果不考虑制度的社会因素，单纯地拿来，以求兼得各项制度之长，实属不切实际的做法，因为制度之间往往存在内在的价值冲突，希望通过稼接不同的制度来提高绩效往往事与愿违。曾有学者把这种做法总结为：“中国文化之长加西方文化之优点等于理想文化，”并进一步论到：“这一种想法是可欲的，但却是不合经验的，在根本上，抱持这一观点的人，在性质上是情绪的，因此所发的言论常真诚感人；在认同的对象上，可能自觉地是理想文化或世界文化，但不自觉的却是‘乌托邦文化’”[8]。

二、理论模型意义上的刑事诉讼模式

法国刑事法专家马蒂教授在介绍他的刑事政策模式时说：“‘模式’一词是指反映某一事物或过程的工具。因此，从本义上讲，模式就是与观察对象的近似；因而必然地，在模式与现实之间是有距离的。如果模式与现实完全同一了，便失去了其作为模式的资格。”[9]在刑事诉讼领域，领诉讼模式研究先锋的应推美国的刑事法教授帕卡，1964年帕卡在《宾夕法尼亚大学法律评论》发表了《刑事程序的两个模式》一文，提出了犯罪控制与正当程序两个模式。帕卡模式理论的提出，对美国刑事诉讼法学产生了重大影响。正如加拿大多伦多大学肯特·洛奇教授所说，帕卡提出两个模式理论之后，西方刑事诉讼程序理论研究已经被建构理论模式的研究方法所左右。帕卡所提出的刑事诉讼模式是最成功的诉讼模式理论，两个对立模式理论给不止一代的刑事诉讼研究者提供了标准。许多学者试图取代或者补充帕卡的理论，但都无法与帕卡的理论相提并论，当然对帕卡理论的一些批评也不无道理[10]。国内有学者认为：美国关于诉讼模式的论争已经归于平静[11]，实际上，在美国，刑事诉讼模式一直是个热点问题，例如，在刑事诉讼模式理论界声誉鹊起的达马斯卡教授的理论近年又有新发展，洛奇教授也提出了刑事诉讼的四个模式论。近年来关于刑事诉讼模式的讨论并不鲜见⑵。达马斯卡教授在《刑事诉讼模式》一文中再次谈到了他对诉讼模式的理解：

在刑事诉讼程序的有关论文中，“模式”（model）或“形式”（type）术语的含义颇多，很难有公认的定义，即便是最常使用的概念也难免使人产生歧义。有必要探究一下相关学者对诉讼模式的不同理解，这样有助于把握该概念的本义：对某些学者而言，诉讼模式大体上代表了现存的以及历史上的诉讼程序，这种认识在提供分类系统要素的意义上进行粗略分类可能有作用，其最终目的是希望在面对世界上纷繁复杂的诉讼程序时有所把握与界定；而在其他学者看来，模式是理想化的、假设的典型化类型或观念在概念上的表述，而现实中的诉讼制度不过是些近似的反映或是被歪曲反映的东西而已。如此得出的模式于是被这些学者既用来分类，又被当作研究工具以探究假定程序的合理性；而许多学者则是在这样两种方法中间摇摆不定，不加区别地加以利用；另外也有人既不把诉讼模式当作实际制度的缺陷描述，又不把模式作为其分析的工具，而是把它用作设计刑事诉讼程序的蓝本和方案⑶。借用人类学家的一种说法，这些学者是把他们的观念理解成了“制造……的模式”（model for）而不是“……的模式”（model of）。如果模式被解释成代表刑事诉讼将要如何被设计或是应当如何被设计的话，这种说法是错误的。

由此，我们应当首先明确一点：帕卡等学者所讨论的诉讼模式并非社会的现实存在，而是一种理论上的型构，或者说更是一种研究方法。关于诉讼模式理论的分类，诸如帕卡犯罪控制模式和正当程序模式的分类、格里费斯的争斗模式与家庭模式分类、戈德斯坦的弹劾模式与纠问模式分类、达马斯卡的阶层模式与同位模式以及肯特的被害人权利惩罚性模式和被害人权利非惩罚性模式分类等等，均是学者们为了研究的方便而提出的理论模式⑷，与现代经济学中的“模式”建构方法及马克斯·韦伯的“理想类型”⑸研究方法同出一辙；而刑事诉讼文化结构中各个构成要素无论其是显型的还是隐型的，都是社会生活中实际存在的，所以，理论模型意义上的诉讼模式不能归为诉讼文化的结构要素。其次，毋庸置疑，理论型构的诉讼模式是基于社会现实中存在的“物质意义”上的或者说实然的诉讼模式而建构的，理论的型构来于生活而高于生活，而“物质意义”上的诉讼模式则是现实生活的真实写照。为了解释和说明的方便，二者应该具有相同的结构和基本要素，其中结构和基本要素构成其分析的指标，模型与现实的距离或者说应然与实然的距离就是通过相同指标的程度差异来体现的。汉语中模式概念具有揭示和说明事物本质属性，表达事物基本特征的功能，诉讼模式作为话语表达也应该能够说明某个诉讼制度的本质属性和基本特征。所以，我们必须回到“模式”的基本含义上来把握这个概念：模式是指某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式[12]。那么，从方法论角度出发，刑事诉讼模式的概念可以界定为：支持刑事诉讼法律制度和程序运行所形成的系统中各种基本要素及其互动关系的抽象样态。

三、社会存在意义上的刑事诉讼模式

根据前文的定义，刑事诉讼模式应该是对刑事诉讼系统各基本要素的及其互动关系的抽象与统合，即对社会意识形态、刑事诉讼法律价值及价值观、刑事诉讼目的、刑事诉讼法律制度和刑事诉讼构造及其互动关系的抽象与统合。如此看来，诉讼模式这个抽象的概念是有具体内容的，诉讼模式的特征是通过反映这些具体内容的特征而实现的。因此，“离开了与其他刑事诉讼制度的比较，谈论‘刑事诉讼模式’问题是毫无意义的。”

根据上述分析，我们不能简单地把诉讼模式归为观念结构要素或制度结构要素，而应把它看成是观念结构和制度结构的结合。无论是理论家们型构的诉讼模式还是实在的诉讼模式，各个诉讼模式虽然各具特点，但是就其基本结构来看，却涵盖着某些共同的基本方面——刑事诉讼文化结构中的基本构成要素：诸如诉讼目的、诉讼构造等等。在此，诉讼模式与诉讼文化模式不期而遇，从形式上观之，二者之间简直难以分辨彼此，从涵盖的要素上也是可以完全重合的，只是在不同的语境中名称不同罢了。因此，在刑事诉讼文化的结构中，诉讼模式应属于更高层次的结构体系——刑事诉讼结构的文化模式，也叫刑事诉讼文化模式，它是把诉讼文化中各个要素组合在一起的特殊形式和结构，是诉讼文化结构中各个要素之间互动关系的复合体，在结构上表现出了更大的复杂性和动态的倾向。恰恰是刑事诉讼文化模式这种结构形式彰显了某种特定刑事诉讼文化的主题和精神，显示了其独特的力量和品格。刑事诉讼文化模式研究是将各个层次上的刑事诉讼文化要素结合起来加以研究，因而可以获得对于一种刑事诉讼文化的总体认识。通过研究刑事诉讼文化模式，我们才能真正地认识自己与他者，才能从总体上进行刑事诉讼文化上的比较研究，也只有这样的比较才能更加具体和清晰，不会一叶障目，更不会只见树木不见森林。如此，刑事诉讼文化研究在理论上的解释力也便凸显出来了。

笔者无意去空泛地评说制度移植的成败，随着全球化进程的加快，我们对外交流的增加，对外国法律制度耳熟能详，自然增加了向其借鉴的机会。然而，成功适用这些理念的可能性有多大，需要付出的社会代价有多大？我们经常看到了某个制度在程序正义上的合理性，或者在诉讼效率上的迅捷性，却看不到其背后的路径依赖——既有其背后价值的支撑也有其诉讼文化系统的场域支持。所以，借鉴他国程序的建议无法简单地衡量其“好与不好”，法律制度又绝非可以试错的领域，因此，评价程序必须根据我们对有关文化的知识以及我们对相应差异影响的最佳预测。关于诉讼程序的移植与民族文化的关系纽约大学法学院蔡斯曾有过这样的论述：“我们关于文化的定义再次提醒：首先，不论文化是由什么东西构成的（信仰、实践、价值观、符号等），它总是由特定的一群人而非个人所拥有。其次，文化包含我们在行为方式的准则判断。它包含价值系统，而价值是文化的构成要素。这些构成体有助于决定社会关系形式，包括构建法律及政治机构的形式。第三，文化会承传下去，而非主动求变。”接着蔡斯教授对程序移植的后果做了进一步的论述：“关于接受问题，我认为抵触文化冲突程序的表现形式为，一种是不接受，另一种是阳奉阴违。如倡导赋予美国法官的许多权力已经规定在有关成文法中，但这些权力只是个摆设。这里有两个例子，即法官有权传唤“中立的”证人以及一般证人，并向其发问。但是，作为“法文化”事实，美国法官对德国模式不以为然。我认为，这种不以为然根源于行使权力者在制度环境中应如何作为的深厚文化感觉。即使美国法官试图扩大其对审判的控制权，我们可以想见，法官会与律师们旷日持久地争论，在法庭上能问多少问题，谁来问、什么时候问、以什么方式来问。这不仅是律师如何看待自身的问题，也是美国人如何理解与权威以正确方式相处的问题。那么，不同文化间的何种程序借鉴是成功的呢？我乐于对程序数量问题的预见性做进一步研究，以更详尽，更具有操作性。同时，要改善的模式应当在与其价值体系接近文化的法律制度中寻找[13]。另外，蔡斯教授提出的程序移植后果的“合法性”问题：我们针对德国人与美国人看待权威的不同做进一步理解，有助于我们能够更好地理解在美国法律制度中借鉴德国的庭审方式是否会带来公众合法性的问题。如今日益增多的与程序社会心理学的文献都开始关注上述问题。我们知道，在德国审判方式庭审中，当事人有机会实施程序控制并且在程序中有发言权的机会有限。显然，在美国采用德国审判方式将会相应减少人们对司法的满意度。最后，该文讨论了纠纷解决制度对民族文化的影响：纠纷解决制度是它所在的文化的产物或反映，这一点已是共识。事实上，不仅文化影响了纠纷的解决，纠纷解决制度也影响了文化以及其他社会关系。因此，如果我们评价拟进行的庭审方式改革，就要包括预测改革对美国社会的影响。

尽管笔者反对忽视制度背景的所谓拿来，但这不等于说重构我国的刑事法治秩序只能依靠所谓的“本土资源”，我们所反对的是不顾法治社会根基，对于某些细微、具体制度的简单模仿，实际上刑事法治秩序的重构关键在于诉讼理念以及宏观上的程序制度的转变。达马斯卡教授也曾强调程序“适应”法律文化的重要性：“关于政府的主流观点可以使我们了解关于司法目的的观点，而后者又与程序安排的选择密切相关。因为只有某些特定的司法形式才适合于某种特定目的，所以，只有某些特定的司法形式才能在主流意识形态中获得正当性。”达氏揭示了特定程序是如何源于政府组织形式的基本偏好，而这些要因时因地而异。我们也可以看到社会价值中法律观念的基础越深厚，因此可以看到，现代纠纷解决机构的文化根基就越深厚。正基于此，在某法律制度再“正常不过”的东西在另法律制度中就显得“荒诞不经”。

结语

我们现在面临的制度移植问题有世界共性也有民族个性，无论如何，我们要从中国社会转型的角度来看待，这其中与社会转型相伴的社会冲突以及法律移植过程中的法律文化的冲突等都是非常重要的问题。避免因“我们搬用了西方的制度，却不问其精神所在；我们撷取了西方的思想，却先把它放在自家历史的染缸里浸泡”而付出高昂的代价。我国正处于一个非常重要的转折过程中，发展速度极快，现实往往走在思想理论的前面。但是，没有经过深思熟虑的决断很危险，没有理论创新的制度改革必然产生缺陷。为了平稳地走向更高的理想境界，在秩序中实现变革，就必须依靠广义的“文化”的力量。英国著名的文化学家阿诺德曾说过：“文化不是行动的敌人，而是盲目、短效行为的敌人；文化是前瞻性的，它致力于人自身的、内在的转变。”[14]制度变迁过程中的文化因素并非无足轻重，而是具有重要的意义。文化对于制度变迁的路径选择具有关键的作用，制度在寻求变迁的过程中，必然会同时寻求相应的文化资源。因此，撇开文化及文化与制度的互动去研究单方面的、孤立的所谓制度变迁是很难得出真正有效的结论的。有什么样的文化，就会有什么样的制度变迁的路径选择，即制度结构变迁的轨迹是路径依赖的。没有永恒不变的制度，也没有永恒不变的文化：这是因为没有永恒不变的人文物质条件，也没有永恒不变的利益和关系。但这些变化之间，并不是同时的、直接的、单一因果关系的；而是有时差的，多变量的，非线性的。文化和制度，各有保存自身，抵制异化的本性；同时又有希望塑造或改造对方的本能。社会就在这样的宏观可期，微观难预的逻辑中运行，历史也在这文化到制度，再从制度到文化螺旋过程中形成。




【作者简介】
梁欣，国家法官学院副教授，中国人民大学法学博士，研究方向：刑事诉讼法学、法社会学。


【注释】
[1]王利明．司法改革研究[M]．北京：法律出版社，2000．304．
[2]李心鉴．刑事诉讼构造论[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．1．
[3]谢晖．价值重建与规范选择[M]．济南：山东人民出版社，1998．471．
[4]陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．129．
[5]汪海燕．刑事诉讼模式的演进[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．10．
[6]刘金友．刑事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．42．
[7]左卫民，万毅．我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究[J]．中国法学，2003，（4）：136．
[8]金耀基．金耀基自选集[M]．上海：上海教育出版社，2002．20．
[9][法]米海依尔．戴尔玛斯—马蒂．卢建平译．刑事政策的主要体系[M]．北京：法律出版社，2000．51．
[10]Kent Roach，Four Models of The Criminal process，The Journal of Criminal Law and Criminology，Vol89，No．2．
[11]卓泽渊．中国法学需要解决的问题[J]．河北法学，2007，（10）：14．
[12]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，1997．298．
[13][美]奥斯卡·蔡斯．法律程序与民族文化[J]．卡多佐国际法及比较法杂志，1997，（春季卷）．
[14][英]马修阿诺德．韩敏中译．文化与无政府状态[M]．上海：三联书店，2002．14．