论善意取得制度中的“善意”要件

【学科分类】物权
【出处】《东方法学》2012年第4期
【摘要】善意是善意取得制度的核心构成要件，因为它关系到对受让人主观可责难性与否的认定，是在原权利人的所有权与受让人的交易安全之间进行利益平衡时的砝码。然而，由于“善意”概念的抽象性，在认定上有一定困难。对于善意的认定应以公示公信原则为基础，推定受让人为善意，然后确定若干客观标准，由原所有权人举证推翻受让人的善意。同时指出，在以后我国物权完善过程中，将“以合理的价格转让”与“善意”并列作为善意取得的构成要件存在逻辑问题，而且容易造成理解上的混乱。对此，应取消“以合理的价格转让”这一要件，并运用目的性限缩的解释方法将交易行为限制在有偿行为范围内。
【关键词】善意取得；善意；认定标准
【写作年份】2013年


【正文】

引言

在现代民法中，善意取得制度作为一项旨在保护交易安全的制度，以牺牲财产静的秩序来保障财产动的安全方式的实现，是法律通过利益衡量后作出的一项价值选择。正因为善意取得制度是以牺牲原所有权人的物权为代价来保护交易中的受让人，为使原所有权人的利益不致受到过大损害，法律规定了严格的构成要件，其中受让人的“善意”便是一项核心要件。因为对受让人的主观状态作出“善意”或“恶意”的判断，关系到对受让人的主观可责难性与否的认定，是在原权利人的所有权与受让人的交易安全之间进行利益平衡时的主要考量因素。然而，由于“善意”是对受让人主观心理状态的描述，是一个无实体意义的抽象概念，因此在法律适用的过程中便产生了一系列的难题。如什么是善意？善意是纯粹的事实判断还是包含着法律的价值选择？善意与过失的关系如何？善意的认定标准是什么？等等。对这些问题予以明确的法律界定是正确适用善意取得制度的前提。然而，由于“善意”一词具有主观性、模糊性、抽象性等特点，对“善意”的认定包含着法律的价值考量，对善意取得制度的理论基础存在着不同的理解等原因，学界对于这些问题至今未能给出统一明确的答案。我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，该条第1款明确规定了以“善意”为构成要件，然而却未能给“善意”作出明确的界定，也未提供相关的判断标准；第2款又规定须“以合理的价格转让”，由此引发对善意取得的适用是否必须以有偿转让为前提的争论，以及“善意”要件与“以合理的价格转让”要件的关系如何、合理的价格如何确定等问题。因此，有必要对善意取得制度，尤其是对“善意”要件加以澄清，以解决理论中的困惑，并为司法实践提供指导。

一、善意取得制度的理论基础

善意取得制度是适应商品交换需要而产生的一项法律制度。在罗马法时代，贯彻“无论任何人不能把大于自己所有的权利让于他人”[1]以及“余发现余物，余即收回”的法理，强调对所有权的绝对保护，因此并无善意取得制度。在日耳曼法中，则推行“以手护手”原则，据此原则，权利人将财产移转给他人占有，只能向占有人请求返还，一旦占有人将财产让与第三人时，所有人仅可对占有人请求损害赔偿，而不得向第三人主张返还其财产。究其原因在于，日耳曼法实行占有与权利合一的占有制度，占有动产者，即推定其为动产之权利人，而对动产有权利者，也必须通过对标的物的占有予以表现。[2]“以手护手”原则是日耳曼法所有权制度不发达的产物，然而它却适应了商品经济发展和交易安全保护的客观需要，因而得到了各国的普遍认可。通说认为，现代民法中的善意取得制度就是以日耳曼法“以手护手”原则为基础，同时吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件建立起来的，理论基础在于公示所产生的公信力。现今，善意取得制度已经在大陆法系各国得以确立[3]，在英美法系国家也有所体现，[4]这是有着深刻的社会经济根源的。

保护由所谓无权利人善意取得乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。[5]在罗马法时代，自给自足的自然经济占主导地位，商品经济并不发达，对于商品流通中的法律规制也就显得不那么重要。随着社会经济的发展，商品经济取代自然经济占据社会经济的主导地位，对商品流通的保护也就显得越来越重要。安全、效率、便捷是商品经济的一般要求，然而，若仍然奉行对所有权的绝对保护原则，那么人们在商品流通的过程中，就不得不耗费大量的时间、精力、物力去调查商品的来源是否正当，这不仅大大提高了交易成本，而且造成社会资源的巨大浪费。同时，由于个体的资源有限，调查的结果不一定正确，受让人不得不担心自己买到的物品有随时被争夺的危险，长此以往就会导致人们参与商品交易的积极性降低，从而阻碍商品经济的发展。善意取得制度正是为了解决这一问题而设，法律通过牺牲财产静的安全，来保护商品交易中的善意第三人，以期达到保护交易安全、促进商品流通的目的。然而，善意取得制度既然是通过牺牲原所有权人的利益来保护交易中的受让人，是法律进行利益衡量的结果，那么，对受让人的保护就应该是相对的，只应保护其对物之表征产生的合理信赖，如果受让人具有主观可责难性，那么法律就不能再以牺牲原所有权人的利益为代价来保护一个不值得保护之人。法律由此引进“善意”概念，让受让人的善意与否来决定其是否应当受到保护，“善意”成为在原权利人的所有权与受让人的交易安全之间进行利益平衡的砝码。

法律既然引进了一个概念，就必须对这一概念进行解释。法律中的“善意”与自然意义上的“善意”是否相同？对“善意”能否下一个明确的定义？行为人“善意”与否应当如何认定？这都是法律应当回答的问题。然而，由于“善意”是一个无实体意义的抽象概念，又是对行为人主观心理状态的描述，对其界定便产生了一定的困难。同时，对于法律中的善意与伦理道德上的善意的关系问题，关系到法律的价值考量，因此在不同的法律政策下可能会有不同的结果，也会产生了认识上的不一。因此，欲正确适用善意取得制度，必须首先正确认识“善意”内涵和外延，并对其予以明确的法律界定，这正是下文欲解决的问题。

二、善意取得制度中“善意”要件的法律内涵

（一）“善意”是一种主观心理状态

善意的法律适用起源于罗马法，罗马法中有bona fides一词，据学者考证：“fides来自动词fieri，为‘已经做成’之义。后来它转义为‘信’的意思。bona，是‘好’的意思，起到强化fides的作用，两者合为‘良信’之义，但人们惯于将其翻译为‘诚信’。”[6]在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领域的诚信。诉讼法领域的诚信，表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程，裁判的结果确立了实体法中的行为规则，这些规则要求当事人以其行为忠实地履行其义务。换言之，恪守客观诚信。[7]我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第6条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，即属于此种意义上的诚信。适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。[8]在我国，习惯上将客观诚信翻译为“诚信”，将主观诚信翻译为“善意”。罗马法虽然引进了善意的概念，但并没有给善意下一个明确的定义。《牛津法律大辞典》对善意的定义有两种：一是“如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意”。二是“真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为”。[9]学界将前者称为认识主义的善意，将后者称为意思主义（或动机主义）的善意，同时认为善意取得制度中的善意应当是指前者。

罗马法上自古就有“诚信行事、勿害他人”的理念，在最早将“善意”作为构成要件的取得时效制度中，要求行为人“必需具备不违反诚信法则的意识，以及不对作为主人享有他人物品的合法占有者造成实际损害的意识”[10]。由此可见，罗马法起初引进善意概念时，其意义与伦理道德上对于善良正义的理解是一致的。而且，既然是一种“勿害他人”的意识，必然是一个主观范畴，涉及的是行为人的主观心理状态。一般情况下，法律不直接评价调整人的主观心理，而是通过对行为的评价间接评判人的主观心理。但是，从哲学层面上来讲，人的行为是意志的表现，法律评价人的行为，从间接上也评价了人的主观心理。在善意取得制度中，法律更是把“善意”直接作为一项构成要件事实，让行为人的主观心理状态来决定其是否具有主观可责难性，是民法贯彻“扬善惩恶”的理念，对善意者予以优待，对恶意者予以惩罚的制度体现。

（二）“善意”是一种法律评价

在法律适用逻辑三段论中，法律总是先认定事实，然后寻找应适用的法律，最后将事实适用于法律，进而达成一定的法效果，这里有事实判定和法律判定两个层面。在善意取得制度中，“善意”是一种构成要件事实，同时其本身又包含了法律评价，那么善意究竟是一个纯粹的事实还是一种法律评价？学界对此产生了争议。主张善意是纯粹的事实的学者认为，善意是指对特定事实的不知，主要涉及信赖的问题。善意的认定系对事实状态的认定，主要涉及证据判断，在无证据证明第三人知道真实物权信息时，即可认为是善意。[11]至于是否应该对这种善意予以保护，则属于信赖合理性问题，应由过失制度加以调整。主张善意是一种法律评价的学者则认为，善意概念本身就包含了无过失，而恶意就意味着有过失。[12]拉伦茨曾经指出：“对已发生的事件，借下述表达方式所为的归类，则属于法律问题：只能透过法秩序，特别是透过类型的归属、‘衡量’彼此相歧的观点以及在须具体化的标准界定之范围内的法律评价，才能确定其于既存脉络中之特殊意义内涵的表达方式。”[13]意思是说，当某些事例，事实及法律问题如此接近，以致两者不可能再截然划分，如案件事实只能以本身已包含法律评价的用语来描述时，此时的事实认定本身就是法律判断。在考察当事人的主观心态时，必须借助于一定的事实进行“类型的归属”—善意抑或恶意，而无法用脱离法律评价的日常用语来表达，故而其本身就是法律判断。[14]如前文所述，法律引进“善意”这一概念是有着深厚的伦理道德基础的，法律之所以保护善意，是因为善意之人诚信行事，法律因此给予其优惠，以鼓励人们扬善抑恶。但是，法律上的诚信之人必须是一个尽到合理审慎义务之人，如罗马法学家所言：“不应允许某人因不知一个全城人都知道的事实而获利，尽管从他个人的角度言，他确实不知，但他的这种状态要归因于他的粗枝大叶，他应为此承担责任。”[15]由此可见，善意虽然是行为人的主观心理，自此角度观之，它似乎只是一个事实。但是，从善意一词本身来看，它却是一个包含了法律评价的用语。

至于善意是否包含以及在何种程度上包含无过失，学界和立法例则都有不同的主张。王泽鉴认为：从善意的本意上来理解，它是不考虑有无过失的，但是，为了兼顾所有人利益和交易安全的立法目的，受让人对于出让人是否有受让权利，要负担一定的注意义务。[16]谢在全教授则认为：受让人不知出让人无处分权是否出于过失固非所问，但依据客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定无权处分的，即应认定为恶意。[17]在立法例上，日本民法要求善意而且没有过失的情况下始得适用善意取得，而德国民法中只将重大过失排除在善意之外。[18]学界和立法例对于善意是否排除过失，以及在多大程度上排除过失之所以有不同的看法，是因为善意是一种法律评价，如何评价受法律政策的影响。对于过失，罗马法上区分为重过失（culpa lata）和轻过失（culpa levis），轻过失又区分为抽象轻过失和具体轻过失。抽象轻过失是未采用有条理的正常人对自己家务所给予的注意。这种正常人被罗马人称之为“善良的”或“勤谨的家父（bouns或diligenspaterfamilias ）”。具体轻过失是对他人事务或物品未采用对自己事务或物品所采用的勤谨。重过失则是一种超过一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知晓所有人均知晓的东西。[19]“重大过失等同于故意”这一原则自罗马法以来被广泛采用，因此对于善意排除重大过失这一点并无疑义。但是对于抽象轻过失和具体轻过失是否应被排除在善意之外，则要看法律政策的选择，若排除一切过失说明立法政策上对第三人的保护范围较窄，若仅排除重过失则说明对第三人的保护范围较宽。笔者认为，善意取得制度既然是为保护交易中第三人而设，如果要求第三人事事做到谨小慎微，未免过于苛刻，也不利于商品交易的发展。因此，善意仅排除重大过失即可。

但是应当注意，将善意表述为“因无过失/重大过失而不知”只是为了强调：因可归责于行为人的原因造成的不知不构成善意，而并不是说善意就是不知，有无过失另行讨论。因为如前所述，法律之所以让善意来决定法律效果，就是因为善意之人做到了诚信行事，法律因此给予其优惠。那么反过来讲，如果一个人因过失而不知，则未做到诚信行事，也就不能构成善意，法律因此不给予其优待。将善意等同于不知，将使善意中所包含的法律政策丧失殆尽，因此并不可取。

（三）“善意”的认定标准

善意是法律对行为人主观心理状态的评价，正如曾世雄所指出的那样：“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”[20]理论上对行为人主观上是否存在善意有两种判断标准的学说，一种称“消极观念说”，另一种称“积极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利，才为善意；后者认为，行为人只要不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[21]史尚宽认为，“积极观念”者，有以他人为权利人之积极的信念，“消极观念”者，只须不知他人非为权利人。[22]肖厚国进一步指出，消极的观念之“不知”，包括不能知道或不应当知道，而积极观念之善意，比消极观念之善意要求更高；[23]王轶也认为，在占有与权利分离成为常态的现代社会，采“积极观念说”对于受让人要求过于苛刻，各国大多采“消极观念说”，我国理应从之。[24]

善意虽然是行为人的主观心理状态，但是这种主观心理状态总要以一定的行为表现出来。因此，对善意的认定确立一定的客观标准也就有了可能，学界因此有了“客观善意”之说。所谓“客观善意”是指是以外观标准来确定善意与否，保护善意第三人利益。[25]由于动产与不动产在公示方法上有所不同，占有的公信力与登记的公信力也不相同。因此，判断善意取得制度中的受让人是否构成善意，应当区分动产与不动产分别作出。

1．不动产善意取得中“善意”的判断标准

众所周知，现代民法实行物权公示主义原则，使得权利人的物权具有了一定的外界可观的识别标准。不动产以登记为公示方法，动产则以占有为公示方法。在对物权变动采物权形式主义的国家，登记是物权变动的成立要件，不登记无法发生物权变动。又由于登记是一项国家行为，有国家公权力的介入，为赋予登记以绝对的权威，这些国家一般贯彻公示公信原则，赋予公示以绝对的公信力。比如《德国民法典》第892条第1款前半部分规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的人，为其利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”由此可见，在对登记采公示公信主义的国家，不动产登记具有权利正确推定效力，登记簿上的所有人为法律上的所有人，故行为人完全可以根据登记的信息为法律行为。因此在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，而无需再考虑交易的环境等因素。其实我们知道，善意取得制度设立之初只适用于动产，现在许多国家仍坚持这一做法，[26]就是因为他们认为，在不动产交易中第三人完全可以信赖登记信息，除此之外也无其他信赖，必须信赖登记的信息，所以对于不动产没有善意取得问题。

2.动产善意取得中“善意”的判断标准

与不动产不同的是，动产以占有作为公示方法。在现代民法中，占有具有多种功能，概括而言，大致包括以下三种：一是占有保护之机能，源于罗马法之占有；二是表彰本权之机能，来源于日尔曼法之占有；三是取得本权之机能。三种功能统一于现代占有之中，使之具有多重身份。[27]因此，占有所在未必为本权所在，占有的公信力较不动产而言也大大降低。善意取得的作用机制，正是在占有欠缺绝对公信力、只能产生消极信赖的情况下产生的。也就是说，它是为弥补占有公信功能的不足，但又无法创立更好的公示技术时采取的衡平措施，但是其代价是始终欠缺更完美可靠的公示技术，始终使所有权人面临失权风险，法律承诺的对抽象物权的绝对保护难以兑现。正因为如此，法律强调对第三人主观状态的限制，区分第三人的善意或恶意，在恶意的情况下排除其取得所有权，以平衡原所有权人和第三人之间的利益。由于占有的公信力较低，受让人不能仅仅凭借占有动产的事实当然地相信其具有处分权，因而在判断其是否具有处分权、受让人是否具有合理的信赖时，还必须综合考察其他因素。

奥地利民法典在善意与否的判断标准上为我们提供了可以借鉴的例子，该法典第368条规定：“如证明占有人依所受让与之物之性质或依物之价格之显著低廉，或依让与人已知之性质，或依让与人之营业或其他关系，对于占有人之正直又可产生疑虑之理由者，应以为不正直之占有人，将其物交还于所有人。”结合我国学界的观点，笔者认为，主张受让人为恶意的人所负举证责任的范围应当包含以下几个方面：（1）受让人有无法定了解的义务；（2）财产转让时的价格；（3）受让人的专业以及文化知识水平；（4）受让人对转让人的熟悉和了解程度；（5）交易场所因素；（6）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度。对下列情形，可以推定为受让人存在恶意：（1）无正当理由而以显著低廉的价格购买财产者；（2）转让人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑;（3）受让人拒不提供出让人即交易情况者；（4）受让人与转让人之间关系密切，有恶意串通可能；（5）通常情况下，可断定让与人为非权利人的其他事项。[28]

三、我国关于善意取得制度的立法规制

（一）立法背景回顾

我国民法中，对善意取得制度经历了一个由否定到逐步肯定的过程。在计划经济体制下，民法更注重保护静态权属关系，因此不承认善意取得制度。随着市场经济的发展，加强交易安全保护之立法成为时代的呼唤。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产时，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定可谓是我国善意取得制度的雏形。然而，该条仅是对共有财产处分作出的司法解释，适用范围有限，而且与传统民法上的善意取得理论有一定差别，因此并不具有普遍适用性。

2007年3月，全国人大颁布了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），该法第106条明确规定了善意取得制度，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这一规定在立法上首次建立了善意取得制度，并对善意取得的适用前提、适用范围、构成要件、法律效果等作了较为明确的规定，可谓是立法上的一大进步。

（二）现行立法“善意”要件规定中存在的问题

尽管《物权法》对善意取得制度作出了较为详细的规定，但是仍然比较抽象，而且还存在不明确的地方，又由于缺乏相应的司法解释作补充，给实践应用带来了一定的困难。其中，关于“善意”这一核心要件的规定，存在的问题尤其值得关注。“善意”要件规定中存在的问题主要有二：第一，没有对“善意”作出明确的界定，也没有为“善意”的认定提供相关的确定标准，使得实践中裁判者在进行案件裁量时只能根据自己的法感判断；第二，第1款“善意”要件与第2款“以合理的价格转让”要件之间逻辑不清。通过前文分析可知，财产转让时的价格情况是判断受让人善意与否的一个重要标准，因此合理价格应被“善意”要件所包含，在此却表述成了另外一个独立的要件，如此便产生了以下问题：善意与合理价格转让之间到底是什么关系？对于第一个问题，前文已经阐述，故在此不作赘述。对于第二个问题，笔者认为首先应明确法律作出此种规定的立法目的何在。对此，可以运用历史分析的方法，探寻立法者对于这一问题的立法脉络，从中窥探出立法者的立法意旨，进而才能对这一问题作出合理的解答。

在梁慧星主编的物权法草案中，对于善意取得制度是这样陈述的：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”[29]其对善意取得的定义为：受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使转让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。[30]《物权法》基本上沿袭了该草案的立法思路，由此可以得出结论：《物权法》规定“以合理的价格转让”实际上是想说明善意取得只能适用于有偿的法律行为，无偿受让行为则不能善意取得。对于善意取得是否应适用于无偿行为，学界是有争论的。我国主流观点认为善意取得只适用于有偿行为，所持理由如下：（1）善意取得制度的必要构成要件之一，即为善意。判断第三人取得财产是否属于善意的标准，就包括财产转让时的价格情况。（2）追回受让人无偿取得的财产对受让人来说并无损失，也无碍商品交易的安全和财产的流转。（3）允许无偿取得有碍民法上的公平和等价有偿原则。（4）允许无偿取得势必助长让与人规避法律，把占有的财产赠与家属、亲朋好友等随意处分他人财产的行为。[31]笔者认为，将善意取得制度限定在有偿法律行为本身并无问题，因为善意取得制度本身就是法律政策的产物，有偿无偿问题无非就是对第三人的保护范围的宽窄问题，这完全是法律价值选择，不涉及任何立法技术问题。但是，将“以合理的价格转让”与“善意”一起，并列作为善意取得的构成要件，存在逻辑上的问题，而且容易让人产生理解上的混乱，并不可取。具体理由如下：

1.“善意”要件与“合理价格”要件并列违反逻辑

首先，如前文所述，善意为对行为人主观心理状态的描述，法律必须借助一定的外在标准才能对其主观状态进行评价。通常情况下，如果一个人以超乎寻常的低价将一物出卖，正常人应该马上注意到该物的来源可能存在问题，因而必须做进一步的调查，否则就违背了法律要求的社会标准人应尽的审慎义务，从而被排除在善意之外。因此，在商品交易中，转让人出售财产的价格是否合理，是判断受让人是否善意的一项重要标准。“合理价格”应当被包含在“善意”的认定标准之中，而不应作为一个独立的要件存在。

其次，在我国将不动产与动产统一适用于善意取得制度的条件下，由于不动产和动产的公示方式不同（前者为登记，后者为占有），不同公示方法的公信力也不同。通说认为，对于不动产而言，基于登记的权利正确推定效力，“在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，无须再考虑交易的环境等因素”[32]。也就是说此时，就算转让人以较低的价格转让，受让人的利益也是受到保护的。在这种情况下，不动产受让人虽然不符合善意取得制度中“以合理的价格转让”这一要件，却可以依善意取得制度取得财产所有权，在逻辑上存在自相矛盾之处。

2.“合理价格”之合理性难以判断

何谓合理？这是一个根本无法回答的问题，因为不同的人在不同的情况下可以有不同的理解，合理与否只有结合具体情况才能作出判断。对于合理价格的判断，有些立法例（如美国《路易斯安那州民法典》（1979年修正））曾经创立了“减损逾半”规则。依据这个规则，如果买卖某物的价格不足其真实价格的一半，那么，就允许撤销该买卖。在所有的买卖、互易、附条件赠与等中，受让人支付了超过物的价格一半的对价，那么，他都可以获得所有权。[33]但是，具体的交易情况是复杂多变的，人们在交易中考虑的因素也往往不只价格一个，如考虑到长期合作，出卖人急需资金等等。因此，笼统地以“减损逾半”作为标准显然是不合理的。实际上，合理一词本身就是一个模糊的概念，无法规定一个统一的标准。

3．与国际立法潮流相悖

纵观当今大陆法系国家关于善意取得制度的立法，没有一个将“以合理的价格转让”列为善意取得制度的构成要件的，各主要大陆法系国家关于善意取得的立法例如下：

（1）德国。

《德国民法典》第932条规定：“ （1）即使物不属于让与人，取得人也因依第929条[34]所为的让与而成为所有人，但取得人在依该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。但在第929条第2句的情形下，仅在取得人已从让与人处取得占有时，才适用前句的规定。（2）取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”[35]

（2）法国。

《法国民法典》第2276条规定：“在动产方面，占有即等于所有权证书。”同时第2274条又规定：“善意，始终得推定之，认为他人系恶意者，应负举证责任。”[36]

（3）日本。

《日本民法典》第192条规定：“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”[37]

（4）瑞士。

《瑞士民法典》第714条规定：“以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”[38]

（5）我国台湾地区。

我国台湾地区“民法典”第948条规定：“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”[39]

各国和地区之所以未将有偿作为善意取得制度的构成要件有两个原因：第一，现代民法善意取得制度的理论基础是公示产生的公信力，旨在保护第三人对公示产生的合理信赖，因此只要因信赖公示而有所作为即可，转让行为是有偿还是无偿在所不问。第二，这些国家和地区通过其他制度将无偿取得的第三人排除在了善意取得制度之外。比如《德国民法典》第816条第1款规定：“无权利人就某一标的为权利人有效力的处分的，无权利人有义务向权利人返还因该项处分而取得的利益。处分系无偿地为之的，因该项处分而直接取得法律上的利益的人担负同样的义务。”这样就通过不当得利制度将无偿行为排除在了善意取得制度之外。

综上，我国将“以合理的价格转让”与“善意”一起并列作为善意取得制度的构成要件，与大陆法系各国立法例格格不入。而且如此规定的结果不仅在逻辑上存在矛盾，而且还造成实践中认识上的混乱，因此难谓科学。

四、对我国现行立法的改革建议

其实，要将无偿交易排除在善意取得制度之外，完全可以通过其他的立法技术解决，绝对无必要将“以合理价格转让”作为一个独立要件加以规定。比如德国就通过不当得利制度将无偿取得财产的第三人排除在了善意取得之外。虽然王利民对此提出了质疑，他认为不当得利返还的前提应当是交易无效，交易无效的前提是符合合同无效的原因，而无偿转让财产未必就导致合同无效，并应当使当事人负有返还不当得利的义务。而且，一旦受让人再次转让该受让物，由于受让人已经是物权人，其转让行为是有权处分，在此情况下次受让人能取得物权，这样一来，即使原权利人能享有不当得利返还请求权，也于事无补。[40]笔者认为这种观点有一定道理。但是，即便不用不当得利制度加以处理，还可运用其他的法律技术解决，比如法律解释学方法中的目的性限缩解释就是一个很好的方法，下面详述之。

现代民法善意取得制度以保护交易安全作为其立法基础，既然如此，与交易安全无关的场合，自应不适用善意取得制度。在法理上，对于交易的理解存在着广义与狭义之分，广义的理解认为交易泛指一切双方行为，狭义的理解则认为交易则仅限定在有偿范围内。[41]而据学者考察：“所谓交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。这些每时每刻发生的、纷繁复杂的交易关系，在法律上就表现为合同关系，要借助于合同法准则对其予以规范。”“合同法是通过对合同的一般规则和对各种合同的具体规定，来规范市场经济中的交易行为。”对于大陆法系的“合同”概念的词源历史考察，也佐证了这种观点。“大陆法系合同定义来源于罗马法……罗马法上（con-tractus）一语，由con和tractus二字组合而成。con由cum转化而来，有‘共’字的意义；tractus有‘交易’的意义。合而为‘共相交易’。中文译为合同、契约。”[42]可见，合同法领域运用的交易或者合同，仍然与其语言文字含义较为一致，即强调交互、交换。汉语中的“交易”是这样，拉丁文contractus是这样，英文Transac-tion也是这样。所以，不含有交互意义的合同，就难以用“交易”概念来描述。债权合同和物权合同通常意味着交换，因而通常所言的交易就是指债权合同和物权合同。有关身份的合同则不以交易或交换来表述，目的是避免伦理或道德上的嫌疑。同样的，不含交换意思的赠与通常也被排除在交易之外。[43]

由此可见，从狭义角度理解，交易行为本来就不包括无偿行为，善意取得制度作为保护交易安全的一项制度，无偿行为自然被排除在外，这是由善意取得制度的立法旨意得出的必然结论。正如无须将“善意取得制度只适用于与交易安全有关的场合”写人构成要件一样，法律也无须将“善意取得制度只适用于有偿行为”写人构成要件。

即便是立法者欲对这一问题加以强调，也完全可以在该制度的适用前提中直接载明，如梁慧星教授主编的物权法草案就这样表述：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”如此逻辑上更加顺畅，表达上也更加明确，可兹借鉴。

综上，笔者对我国现行立法提出以下改革建议：1．取消“以合理的价格转让”作为善意取得制度的构成要件，同时将第106条前提部分修改为：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，有偿受让人取得该不动产或者动产的所有权。2.通过司法解释的方法，确定“善意”的认定标准。具体为：首先，对于受让人善意采用推定技术，原所有权人欲推翻受让人的善意，须对其恶意加以证明；其次，证明恶意时，应主要考虑以下几点：（1）受让人有无法定了解的义务；（2）财产转让时的价格情况；（3）受让人的专业以及文化知识水平；（4）受让人对转让人的熟悉和了解程度；（5）交易场所因素；（6）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度。当然，受让人善意与否的认定须法官进行自由裁量，具体案件中能否认定恶意，还须结合具体的情况作具体的分析。

结语

“扬善惩恶”是民法的一项重要使命，善意取得制度正是民法“扬善”理念的具体制度体现，在保护善意第三人、维护交易安全方面功不可没。而“善意”作为该制度的核心要件，是法律在原所有权人的利益与第三人的利益之间进行衡量时的砝码。法律引进“善意”概念具有深厚的伦理道德基础，伦理学上认为，人虽有善与恶，但人是理性的，完全可以根据理性控制恶的一面。另外人有义务遵守社会秩序，过一种社会生活。西塞罗认为：“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”[44]“善意”（在罗马法上称为诚信）要求人们具有“诚信行事、勿害他人”的意识，如果行为人达到这一要求，法律便给予其优待。尽管现代民法中善意的伦理色彩越来越减弱，但是，善意制度作为民法扬善惩恶的工具，“善意”概念中所包含的法律价值追求仍应予以保留，不应用“知或不知”这对中性概念取而代之。善意虽然为人的主观心理状态，外界难以探知，但是心理通常须通过一定的行为反映出来。因此，在善意与否的认定上可以运用一定的立法技术加以解决，具体为对行为人的善意采推定，然后确立若干客观标准，由主张非善意之人对行为人恶意加以证明。善意制度尽管在民法中发挥着重要作用，但是并不具有独立性，而是依附于其他制度而存在（如善意取得制度、对善意占有人的保护制度、表见代理制度等等），因此理论界对其关注度不高，本文希望能借对善意取得制度中“善意”要件的分析，引起学界对这一问题的重视。




【作者简介】
盛雷鸣，单位为上海市中茂律师事务所。


【注释】
[1]杨立新：《论善意取得制度》，《法学家》1993年第3期。
[2]喻文莉：《论民法中的善意取得制度》，《法学评论》1999年第4期。
[3]如《法国民法典》第2279条、第2280条；《德国民法典》第932、933条；《日本民法典》第192条；《意大利民法典》第707条；《瑞士民法典》第714条、第884条和第933条等，都对善意取得制度有所规定。
[4]如《美国统一商法典》第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只能取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”《英国货物买卖法》规定：“如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。”
[5][日]安永正昭：《动产善意取得制度的考察》，《法学论丛》第88卷，第4、5、6号。
[6][7][8]徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—以罗马法为中心》，《中国社会科学》2001年第6期。
[9][英]戴维•M•沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第102页。
[10][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第218-219页。
[11]参见叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，《法律科学》2004年第5期。
[12]参见王利民：《论善意取得制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，《中国法学》2006年第4期。
[13][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第187页。
[14]张必望：《论民法中的善意》，中国政法大学2007年硕士学位论文，第33页。
[15]前引[6]，徐国栋文。
[16]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第88页。
[17]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第229页。
[18]《日本民法典》第192条规定：“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”《德国民法典》第932条第2款规定：“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”
[19]前注[10]，彼德罗•彭梵得书，第78-79页。
[20]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
[21]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年版，第157页。
[22]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。
[23]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第392页。
[24]王轶：《物权变动》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。
[25]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第104-105页。
[26]如德国将善意取得制度规定在“动产所有权的取得和丧失”一节下，而对不动产登记的公信力则规定在“关于土地上权利的一般规定”一节下。法国则规定“在动产方面，占有即等于所有权证书。”日本规定“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”我国台湾地区民法典规定“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”参见：《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版；《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社，2010年版；《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版。
[27]前引[14]，张必望文，第30页。
[28]江平、李国光主编：《物权法疑难问题精答》，人民法院出版社2007年版，第285-286页。
[29][30]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第157页。
[31]前引[28]，江平、李国光主编书，第288-289页。
[32]前引[12]，王利民文。
[33]Packard Fl. Motors Co. v. Maline, 208 La. 1058,24 So. 2d 75 （1045）; Freeport＆Tampico Fuel Corp. v. Lange 157 La. 217,102So. 313（1024）; Conner v. S.L. Hill Co., 6 La. Ann 7（1851）；Port Fin Co. v. Ber, 45 So 2d 404（La. App. Orl. 1950）.
[34]《德国民法典》第929条规定：“为转让动产所有权，所有人必须将该物交付给取得人，且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意。取得人正在占有该物的，关于所有权转移合意即已足够。”
[35]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第335页。
[36]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第498页。
[37]《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第44页。
[38][39]前引[29]，梁慧星主编书，第106页。
[40]前引[12]，王利民文。
[41]牛立夫：《论善意取得制度中的“有偿”与“无偿”》，《法学研究》2008年第10期。
[42][43]屈茂辉、章小兵、张彪：《交易概念的法学与经济学比较》，《财经理论与实践》2006年第2期。
[44][古罗马]西塞罗：《法律篇》，转引自王卫国《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第47页。