羁押必要性审查制度的思考

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《人民检察》2012年第8期
【关键词】逮捕；羁押制度；羁押必要性审查
【写作年份】2012年


【正文】

　　逮捕是刑事诉讼中最严厉的强制措施，逮捕后将剥夺公民的人身自由，对犯罪嫌疑人、被告人产生较长时间的羁押。如果逮捕措施适用不当，则会对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权造成严重侵害。因此逮捕措施的适用及其产生的羁押后果应当严格遵守相当性（比例性）和必要性原则，即是否采取逮捕措施以及应否继续予以羁押，要同犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的轻重及其人身危险性程度相适应。对此，修改后刑诉法除了对逮捕措施的适用条件和程序进行修改完善，以规范司法人员自由裁量权的行使外，还作出了一项重大改革，就是增加丁第九十三条“捕后羁押必要性审查”制度。根据这一制度，犯罪嫌疑人、被告人从被逮捕后到法院作出生效判决之前的整个羁押过程中，人民检察院均有义务依职权或者当事人申请对羁押必要性进行跟踪审查，以确定被羁押人是否应当继续被羁押，认为不需要继续羁押的，应依法建议有关机关予以释放或者变更强制措施。这一新制度的设置，以保障公民基本人身权利为出发点和落脚点，打破了“一捕了之”的实践困局，加大了司法机关对未决羁押的审查力度，将对限制人身自由的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，一定程度上体现了捕、押的适当分离，成为本次刑诉法修改的一大进步与亮点。

　　一、我国羁押制度的现状与羁押必要性审查制度的意义

　　从我国刑事诉讼法来看，羁押并不是一种独立的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。[1]羁押必要性审查中的羁押指未决羁押，不包括已决羁押，即对尚未被法院判决确定有罪的人被剥夺人身自由后所持续的一种状态。

　　一个完整的刑事羁押期限，既包括侦查阶段的羁押期限，又包括审查起诉和法院审理阶段的羁押期限。根据修改后刑诉法的规定，对我国目前的羁押时间作一粗略计算，犯罪嫌疑人被拘留后最长可达37天的拘留时间，其中，职务犯罪嫌疑人拘留期间最长为17天；逮捕后的侦查羁押期限为二个月，经过检察机关各种权限的延长审批，最多可延长至七个月（这里尚不包括犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明而未计算侦查羁押期限，以及发现犯罪嫌疑人另有重要罪行而重新计算侦查羁押期限的情形）。侦查阶段的羁押期限是有法律明文规定的，从案件进入审查起诉阶段起，法律则没有对羁押期限作出规定，而是与办案期限合二为一，办案时间就是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的时间。根据修改后刑诉法的规定，审查起诉最长为一个半月，其间可以退回补充侦查二次，每次有一个月的时间；一审阶段审限为三个月，其间可以退回补充侦查二次，每次有一个月的时间；二审阶段除了正常的审限二个月外，还可以发回重审，发回重审将重新计算审限，等等。也就是说，一个案件有法律依据的诉讼过程可能会经历一二年的时间。而实践中还存在有些办案人员违法办案、无视羁押与办案期限的情况，这就造成了超期羁押、违法羁押、久押不决的现状，并最终导致刑期倒挂等情形的出现，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

　　从以往法律来看，我国逮捕羁押制度呈现的特点为：一是逮捕与羁押一体化。逮捕即产生犯罪嫌疑人、被告人被羁押的后果，羁押状态是逮捕决定后的自然延续，羁押是逮捕产生的当然状态。二是羁押期限与办案期限合二为一。自案件移送审查起诉后，法律就没有规定对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限，被羁押人的羁押期限长短是与办案期限一致的。三是羁押过程中没有再次审查程序。除了逮捕时检察机关审查作出逮捕决定外，此后在整个羁押过程中则再没有规定对于羁押的审查，被羁押人基本被“一押到底”。

　　西方国家的羁押制度则与我国有所不同。其羁押与逮捕是相分离的，适用不同的条件和审批程序，产生的限制人身自由的时间长短也有很大区别。西方国家所称的逮捕是对犯罪嫌疑人临时采取的强制到案措施，分为有证逮捕和无证逮捕，时间通常较短，多为24小时或48小时。如德国要求不迟于逮捕后的次日、法国为48小时、美国要求在24小时以内将被羁押人带至司法官面前，由司法官裁决对犯罪嫌疑人予以羁押或者保释、无保释放。西方国家的羁押则是指司法官对侦查人员申请羁押犯罪嫌疑人的案件进行审理后，对认为可能会有碍侦查或者再次实施犯罪等需要关押的犯罪嫌疑人作出正式羁押的裁决或命令，并由此启动一段较长时间羁押的措施。西方国家还设置了羁押复审和撤销的机制，司法官在裁决或签发羁押命令后，在执行羁押期间，要依职权或者申请对是否需要继续羁押进行审查，认为不需要羁押时，即撤销羁押。如德国刑事诉讼法规定，被羁押的犯罪嫌疑人可以向羁押法官提出羁押审查之申请，羁押法官应对是否解除羁押进行审理；如果被羁押人在羁押三个月时仍未提出申请，也未聘请辩护人，则羁押法官应主动依职权进行羁押审查；羁押超过六个月的，联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动进行羁押审查。[2]韩国刑事诉讼法规定，决定羁押后，发现没有羁押事由或羁押事由消灭时，法院应依职权或根据检察官、被告人、辩护人等的请求，决定撤销羁押。[3]

　　为解决我国逮捕制度中“一押到底”的问题，借鉴西方国家实行的羁押复审制度，并结合中国实际，修改后刑诉法增加了捕后对羁押必要性进行审查的条款，规定由人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。该项制度的建立旨在探索逮捕与羁押二者的适当分离，厘清办案需要与羁押必要性的界限，跟踪监督未决羁押全过程，革除司法实践中长期存在的对犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、办案期限不满羁押不终止的积弊，有利于降低羁押率，节约司法资源，落实尊重与保障人权原则，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利，促进全面贯彻宽严相济刑事政策和构建社会主义和谐社会。

　　二、羁押必要性审查的三个基本问题

　　（一）羁押必要性的审查判断标准

　　羁押必要性审查，首先必须解决审查判断标准问题。由于我国目前总体上仍维持了逮捕与羁押一体的体制，因此，羁押必要性审查的基本判断标准应是法定逮捕条件，换句话说，逮捕的条件也就是羁押的条件。因此，在进行羁押必要性审查时，要以犯罪嫌疑人是否仍符合逮捕条件为基本的审查判断标准。

　　修改后刑诉法第七十九条分三个层面规定了逮捕的条件，第一类是逮捕的一般性条件，也即通常所把握的逮捕三条件，即事实证据条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（可能判处徒刑以上刑罚）和社会危险性条件（采取取保候审不足以防止发生五种法定的社会危险性情形之一）；第二类是径行逮捕的条件，即对于有证据证明有犯罪事实、可能判处十年有期徒刑以上刑罚或者有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，无需考虑是否具有五种法定社会危险性情形之一，即应予以逮捕；第三类是违反取保候审、监视居住规定，情节严重而可以转为逮捕的情形。羁押必要性审查应以上述第一类即一般逮捕条件为基本判断标准，经过审查，如果发现逮捕条件中的任何一个方面发生了变化，被羁押人已经不再符合逮捕的一般条件，即应认为不再符合继续羁押的条件；如果被羁押人仍符合逮捕的一般条件，则仍应继续羁押。

　　对于根据上述第二类条件而径行逮捕的犯罪嫌疑人，在径行逮捕的条件发生变化后，仍应当对犯罪嫌疑人是否符合一般逮捕条件进行审查。如根据新取得的证据，犯罪嫌疑人已不可能判处十年有期徒刑以上刑罚或者身份已经查清，不再符合径行逮捕条件，也并不能当然地认为不再具备羁押必要性，而应当再以逮捕的一般条件进行审查，如果符合逮捕的一般条件，则仍具备继续羁押的必要。对违反取保候审、监视居住规定而予以逮捕的犯罪嫌疑人，也应参照逮捕的一般条件进行羁押必要性审查。这类案件特别是原采取取保候审的案件，往往犯罪情节不很严重，有的可能不符合“可能判处徒刑以上刑罚”的条件，之所以转为逮捕，是因为犯罪嫌疑人违反了取保候审、监视居住规定，表现出严重的社会危险性，因此，在进行羁押必要性审查时，应结合具体案情，侧重于对犯罪嫌疑人是否仍具有妨害诉讼的社会危险性的审查，如果涉嫌的犯罪比较轻微，案情已基本查清，再次取保候审或监视居住能够保障诉讼，则可认定为不再具备羁押的必要。

　　（二）羁押必要性审查的内容

　　逮捕以后，随着侦查的进展，原决定或批准逮捕所依据的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件都可能发生变化，进而影响到羁押的必要性。如审查批准逮捕时据以证明有犯罪事实的重要证据，随着侦查工作的深入，被新的证据所否定；立案时认定的犯罪数额，经过进一步调查核实，大为缩小，影响到对可能判处刑罚的预期；实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性已被排除的等。[4]这就要求检察机关根据新的情况对羁押必要性重新进行审视。根据司法实践，笔者认为，进行羁押必要性审查应当重点关注以下内容：

　　一是犯罪嫌疑人有无不适宜继续羁押的疾病或者特殊情形。如在羁押期间，犯罪嫌疑人是否出现患有严重疾病、生活不能自理、发现怀孕以及是生活不能自理之人的唯一扶养人等情况。修改后刑诉法出于人道主义考虑，将这些情形列为可以实行取保候审或者监视居住的条件。因此，出现这些情形时，对犯罪嫌疑人一般不再适宜继续羁押。二是双方当事人是否进行了刑事和解。刑事和解是以犯罪嫌疑人真诚悔罪、赔偿损失、取得谅解为前提的，当事人双方达成刑事和解的，被羁押人犯新罪和毁灭证据等有碍侦查和诉讼的可能性将大幅下降，一般情况下也可以认为无须继续羁押。三是逮捕时所依据的案件事实、证据条件是否发生了重大变化。如果因案件事实、证据发生变化而导致对犯罪嫌疑人不能认定构成犯罪，或者不可能判处徒刑以上刑罚，则该被羁押人不再具备继续羁押条件。四是犯罪嫌疑人的社会危险性是否发生变化。社会危险性条件在逮捕后容易因取证进展等而发生变化。如查清案件事实并固定证据后，犯罪嫌疑人通过串供、毁灭证据而妨碍诉讼的社会危险性就会降低乃至消除。当然，社会危险性表现在多个方面，仅消除某一方面的社会危险性，还不能表明犯罪嫌疑人已失去羁押必要性，而应对法律规定的五个方面的社会危险性全面进行审查评估。有的犯罪嫌疑人在案件已被突破后妨害证据的社会危险性降低，但自杀或逃跑的可能性上升，仍有羁押之必要。五是犯罪嫌疑人的身份是否已经查清。对于因身份不明而径行逮捕的犯罪嫌疑人，经过侦查其身份已经明朗，且其涉嫌的犯罪较轻，又不具有社会危险性的，可认为没有继续羁押的必要。

　　应当明确的是，上述所列具体情形的出现并非一定会导致羁押必要性发生变化，而还应以逮捕条件作为标准进行全面审查判断，进而决定是否需要继续羁押。例如，双方当事人虽已经进行了刑事和解，但并不当然地导致犯罪嫌疑人不再具备羁押必要，而还应依照逮捕条件特别是社会危险性条件进行综合判断。如犯罪嫌疑人涉嫌犯罪较重，虽与被害人达成和解，但有证据表明其迁怒于举报人而可能进行打击报复的，仍具有社会危险性，而需要继续羁押。同理，如果上述所列审查内容之外的情况导致羁押条件特别是社会危险性条件发生变化，也可以认为无继续羁押的必要性。

　　（三）羁押必要性审查贯穿的诉讼阶段

　　犯罪嫌疑人被执行逮捕后，即进入被羁押状态，如果没有特殊情况，这一状态将会一直持续到判决确定，其间将经历侦查、起诉、审判三大诉讼阶段，其中还可能包括退回补充侦查、重新计算侦查羁押期限、二审以及发回重审等多个环节。可见完整的未决羁押期限，包括侦查阶段的羁押期限、审查起诉阶段和法院审理阶段的办案（羁押）期限。判决确定之前的羁押，性质上属于未决羁押，未决羁押设立的理论基础，是为了保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的及时到案，而非是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和刑罚预支。因此，人民检察院对羁押必要性的审查，应贯穿执行逮捕后判决确定前各个诉讼阶段的羁押。

　　特别需要指出的是，在审判环节仍应当并有必要进行羁押必要性审查。刑事诉讼法关于逮捕条件的规定，同样适用于审判阶段，保证被告人不妨害诉讼并能够及时到庭接受审判，是审判阶段羁押被告人的主要目的。审判阶段虽然案件已经侦查终结，检察机关认为案件事实清楚，证据确实充分，但是由于控方仍可以进行补充侦查，辩护方也可以向法庭提交犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，法官也有一定的调查权，因此案件的事实、证据仍处于可能的变动当中，被告人妨害诉讼的可能性依然存在，其中，有社会危险性的，应予以羁押，反之则不需要羁押。这表明，审判阶段也应当对被告人的羁押必要性进行审查，以确定是否逮捕被告人或继续羁押被告人。修改后刑诉法第九十三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，而被告人是犯罪嫌疑人被提起公诉后的称谓，对被告人决定逮捕则是人民法院的职权，可见，检察机关进行羁押必要性审查，不仅应审查检察机关批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人在各个诉讼阶段有无羁押必要，还要审查人民法院决定逮捕的被告人在审判阶段有无羁押必要。

　　三、羁押必要性审查的程序构建

　　（一）羁押必要性审查的启动

　　羁押必要性审查既是检察机关履行的一项法律监督职责，也是保障被羁押人合法权利的一种司法救济机制。因此，羁押必要性审查程序的启动，可以分为依职权主动启动和依申请被动启动。

　　主动启动是检察机关从保障被羁押人权利的角度，依照法定职权主动开展羁押必要性审查活动。对被羁押人的羁押理由会随着案情不断变化，在被羁押人已经不具备羁押条件时，及时变更或者撤销羁押措施，是最大限度地保障被羁押人的人身权利。因此，检察机关应当重视主动启动羁押必要性审查工作。从实践来看，主动审查可以通过以下渠道启动：一是对报请延长侦查羁押期限的案件，同时进行羁押必要性审查。批准延长侦查羁押期限从本质上讲，是对犯罪嫌疑人重新批准逮捕，一旦不批准延押，原羁押期满就必须释放犯罪嫌疑人，而羁押必要性审查则是在逮捕后法定羁押期限内再度审查是否仍须羁押，认为不需要羁押的，建议办案机关予以释放或变更强制措施，有关机关不释放或变更，仍可继续羁押犯罪嫌疑人。可见，二者的性质和效力是不同的，但二者又有密切联系。首先，都是检察机关对羁押的法律监督权的一部分，其保障诉讼和维护人权的目的是一致的；其次，二者可以有机结合，相得益彰。在审查延押的过程中，审查犯罪嫌疑人是否仍具备羁押条件是不可忽视的重要环节。刑事诉讼法关于延长侦查羁押期限的条件中虽未明确规定有羁押必要，但延押的前提是逮捕，而逮捕的条件之一是犯罪嫌疑人具有必须羁押的社会危险性，因此审查延押时也必然要审查是否仍具有社会危险性。对于已经没有社会危险性而不符合继续羁押条件的，应依法作出不批准延长侦查羁押期限的决定。将审批延押与羁押必要性审查紧密结合起来，有利于增强羁押必要性审查制度的刚性。二是在审查起诉时，对羁押必要性进行审查。审查起诉阶段案件已经侦查终结，与侦查阶段的不确定性相比，这时的事实证据情况已相对稳定和明朗，在羁押必要性上往往会发生变化。此时再次对羁押必要性进行审查，不仅必要，而且会更加客观和准确。此时审查的重点主要是犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的轻重和能否到案接受审查并出庭受审，发现有不需要继续羁押的，应当及时释放或者变更强制措施。变更羁押措施与是否提起公诉不存在必然联系，是否提起公诉应以案件是否符合起诉条件来判定，不受犯罪嫌疑人是否羁押的影响，但犯罪嫌疑人能否及时到案和按时出庭应当作为羁押必要性审查的重要内容之一。三是在监管期间发现被羁押人有不适宜羁押的重大疾病等特殊情况的。羁押期间，发现被羁押人患有严重疾病、生活不能自理以及怀孕等特殊情况时，应当启动羁押必要性审查。对解除羁押不致危害社会、妨碍诉讼的，应当建议变更强制措施。四是定期开展羁押必要性审查工作。作为对犯罪嫌疑人羁押情况的动态跟踪监督，负责审查羁押必要性的部门应当定期提起对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查。间隔时间的设定不宜过长，否则不利于及时变更逮捕措施和保障被羁押人合法权利；也不宜过短，否则取证尚没有新进展，审查将会流于形式。从近年来检察机关侦查监督部门对实行附条件逮捕的案件进行捕后跟踪监督的经验看，通常以捕后一个月审查一次为宜。主动审查在案件进入公诉、审判环节后显得尤为重要，因为案件在侦查阶段，通常会有延长侦查羁押期限的审查。而进入审查起诉、审判阶段后，通常会当然地认为犯罪嫌疑人、被告人应当被羁押候审，而容易忽视对羁押必要性的审查。尤其是审判阶段，被羁押人可能历经一审、二审、补充侦查、发回重审、延期审理等等环节，被羁押期限往往会较长，其羁押期限是否与其所犯罪行的严重程度相当，需要随时跟踪判断，在没有羁押必要性时及时变更，才更符合保障人权的司法理念。因此定期主动审查的设置这时更显必要，也更符合修改后刑诉法第九十三条的立法本意。

　　被动审查以犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等提出申请为条件。修改后刑诉法第九十五条赋予了被羁押人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的权利，有关办案机关经审查后不同意变更强制措施的，申请人有可能依据修改后刑诉法第九十三条的规定，申请检察机关进行羁押必要性审查，因此，受理上述申请也是羁押必要性审查工作启动的基本方式之一。上述人员在提出申请时，应当要求其提供不适宜羁押的相关证据材料或说明理由。检察机关应当认真、全面地进行审查，不限于被羁押人一方提出的线索和证据。

　　（二）羁押必要性审查的方式和步骤

　　羁押必要性审查应当指定专人负责，可以通过向侦查机关（部门）了解或要求侦查机关（部门）报送继续侦查取证情况，讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护人意见，听取办案机关意见，查看被羁押人身体状况等方式进行，必要时也可以进行听证。经综合分析各方面情况和证据，判断犯罪嫌疑人有无继续羁押的必要，制作羁押必要性审查意见书，经本部门集体讨论，并征求院内相关业务部门意见后，报检察长决定。相关部门不同意释放或变更意见的，报检委会讨论决定。其中建议予以释放或者变更强制措施的，属于公安机关侦查中的案件或者人民法院审判中的案件，应以院名义向公安机关或者人民法院提出书面建议，属于检察机关自行侦查中的案件或者审查起诉中的案件，可以由负责审查的部门报分管副检察长同意后，以部门名义向自侦部门或者公诉部门提出建议，自侦部门或者公诉部门不采纳的，可以提请检察长或者检察委员会决定。对于自侦案件中由上级检察院决定逮捕的犯罪嫌疑人，应由下级院向上级院书面提出建议，由上级院审查决定。

　　（三）羁押必要性审查结果的处理

　　根据修改后刑诉法第九十三条的规定，检察机关在审查后，认为不需要继续羁押的，应当向有关机关“建议予以释放或者变更强制措施”。既然法律规定的是“建议”，就意味着羁押必要性审查结果的处理存在着或然性，即是否采纳建议予以释放或者变更强制措施，由被建议的有关机关自行决定，检察机关不能越俎代庖。这体现了检察机关法律监督职能的程序性特征，即法律监督的决定主要是启动相关自行纠错的程序，而不能代替相关机关纠正错误。对待检察机关的建议，法律规定“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。虽然检察机关的建议非强制要求或者命令，但立法机关的学理解释认为，检察机关是依法提出的具有法律效力的监督意见，其他机关应当本着认真负责的态度，对建议的要求及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，从而就羁押必要性进行全面审查，及时作出正确决定。[5]这是对立法本意的阐释，有关机关应当就检察机关的建议认真进行审查并依法作出处理，按期书面回复，对于没有采纳检察机关建议的，应当说明理由和根据。




【作者简介】
万春，单位为最高人民检察院侦查监督厅；刘辰，单位为最高人民检察院侦查监督厅。


【注释】

[1]参见陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期。
[2]参见克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第299—300页。
[3]参见马相哲译：《韩国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。
[4]参见朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第221页。