医师拒绝作证权

发布日期：2013-02-11 作者：110网律师

内容摘要：
本文主要阐述的是医师拒绝作证权以及以其为核心内容的医师拒绝作证制度。拟从医师拒绝作证权含义、意义、设立医师拒绝作证制度的必要性和设立医师拒绝作证制度的构建等方面来进行剖析。其中包括不同国家对医师拒绝作证权的制定和现今对医师拒绝作证制度构建的法律基础，以及确立该项制度的理论基础和实践要求（“利益权衡”理论和社会系统论）。本文将重点论述医师拒绝作证权的适用范围和限制（医师拒绝作证权的具体内容、医师拒绝作证权的必要性及医师在何种情形下不得主张拒绝作证权。）本文的最后部分从我国目前的法律规定为基础，分析了医师拒绝作证制度在我国的现状，阐述了其中的不足，针对存在的问题对于我国法律的修改提出了一些建议和看法。
关键词：医师拒绝作证制度医疗卫生制度医师保密义务
目前世界上大多数国家的立法都确定了证人拒绝作证制度, 在我国古代至民国初年的法律制度中也都存在着以容隐制度为核心的证人拒证权的规定。但我国现行法却并未对证人拒证权作出规定。建国以来,我国的法律一直把作证作为证人应尽的法定义务，这不能不说是立法上的一大缺憾。而提交全国人大审议的<中华人民共和国民事证据法>专家建议稿(第四稿),则对这一义务提出了挑战,首次规定了\"拒绝作证权\"。医师---一群承担着防病治病、救死扶伤、保护人民群众健康神圣使命的群体，因自身职业的特点，被提到了享有拒绝作证权资格的主体范围内。本文分析了\"医师享有拒绝作证权\"的合理性基础,指出我国在迈向法治社会的进程中,引入医师拒绝作证权的必要性,立法现状并试着提出相应的法律构建。
一、医师拒绝作证权的含义及设立医师拒绝作证权的意义
医生的拒绝作证权：这是指对医生在执行职务时被信赖告知或者所知悉的他人秘密事项，医生有权拒绝作证。〔1从世界范围来看，各国立法一般都规定，凡是了解案件真实情况并具备作证能力的人，都有出庭作证的义务，对无正当理由，拒不出庭作证的证人，可以采取传唤、拘传或拘役等强制措施，强迫其到庭作证。同时，法律对一些具有特殊身份的人，也规定了拒绝作证的权利。我国在1988年《执业医师法》第22条第（三）款中规定了：“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”的义务，但在《刑事诉讼法》第48条第1、2款中又分别规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”可见，在我国，凡是知道案情且具备作证能力的人，不论身份如何，均负有作证义务。这种证人义务无条件性的立法状况应予改变，我国应借鉴西方国家的先进作法，赋予医师拒绝作证权，以顺应国际立法潮流，进一步健全完善我国的证据制度和医疗卫生制度，对于促进和谐、文明医患关系的形成和改善，保护患者的生命健康，医疗水平的不断提高都有重要的现实意义。
（一）有利于建立良好医患关系
医患关系是在医疗实践活动中表现出来的医生角色和病人角色之间特定的人际关系。〔2〕医患关系作为社会关系的一个部分，自然存在着与社会其他人际关系共有的或相似的社会、心理特点，存在着人与人之间的相互尊重、相互信任和诚实。在这个关系当中，医务人员是医患关系的主导者，也是建立良好医患关系的主要责任者。所以社会要求医务人员不仅要有精湛的技术，还要具有高尚的医德品质，为病人保密是对医务人员的传统的道德要求，医师的拒绝作证权正是对医师保密义务的重要体现，从而将医患关系的道德规范上升到法制化，完善了社会生活、医疗秩序。影响医患关系的另一方面因素（病人方面）当中，病人对医生的不信任是影响的首要因素，若强迫医师作证，患者很有可能产生对治疗缺乏信心，对医师的极端不信任，不向医师说实话，隐瞒病情或发病原因，致使医生得不到真实信息，从而影响治疗效果，导致医患关系的紧张，最终损害病人本身的利益。〔3〕因此，医师拒绝作证权有利于维护正常医疗秩序，维持社会安定团结，促进和谐、文明医患关系的形成和改善，都有重要的现实意义。
（二）有利于促进医疗卫生制度的进一步发展
医师揭发犯罪嫌疑人、被告人隐瞒的罪行，虽然有助于个案中打击犯罪，表面上看使维护了国家利益、有利于查明案件的事实真相，但是如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价，片面保护（强调）社会利益，忽视个人利益，那同样也是行不通的。美国证据法专家华尔兹教授一个经典的解释是“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系宁愿为捍卫保密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”〔4〕可以很明显的看出，这一规则设立的主要目的是保护某种重要的社会利益或社会关系。当法律与某种职业道德相冲突时，因职业秘密而享有的拒绝作证权说明了西方法律以牺牲探求实质真实为代价而对职业道德和特定的社会关系所作的让步。毕竟还存在着比准确的司法更为重要的东西，强迫医师就自己通过职业渠道所知的当事人的秘密在公开的法庭上作证，虽然有利于个案的公正处理，但从根本上看，却有损于国家和人民的利益，破坏了患者、人民群众与医师之间的良好信任关系，使他们认为与司法机关是串通一气的，随着案件的增多，这种恶性影响的不断扩大，患者对医师的信任度会不断的下降，从而对医师也会时时防备，甚至是害怕就医，对我国的医疗卫生制度便会产生诸多疑虑，从而影响医疗卫生制度的发展。

（三）有利于疾病的诊治，保证患者的生命和健康及促进医疗水平的不断提高
影响疾病诊断治疗的因素包括物理因素、生物因素、化学因素、心理因素、免疫因素、遗传因素、周围环境因素、社会因素等等。〔5〕疾病的诊断和治疗有赖于对这些因素的全面掌握，特别是一些个人隐私和秘密，很有可能成为治疗疾病的关键所在，设立医师拒绝作证权，使病人的信息不必在法庭这样的公开场合被透露，增强了病人及其家属对医师的信任感，有助于病人全面的阐述病情和与疾病相关的各方面因素，医师也可以更好的获得疾病的相关资料，对疾病的发生、发展、转归、结局和康复可以全面的把握，制定出最佳的治疗方案，对症治疗，使病人在最短的时间内通过药物治疗等全方位诊治，迅速恢复健康。医师的技术是否精湛，医疗水平的高低，建立在对疾病信息收集的基础之上，直接关系到人的生命，设立医师拒绝作证权，医师可以最大限度的获得疾病的相关信息，不断钻研医术，提高自身能力和水平，保证了患者的生命和健康及促进了医疗水平的不断提高。
    二、不同国家立法对医师拒绝作证权的不同规定
    不同国家、不同民族由于受其政治制度、文化传统、道德观念、宗教信仰及诉讼价值和目的的影响，对医师的拒绝作证权也有不同规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对医师拒绝作证权的规定也有着一定程度的差异。比较各国法律关于医师拒绝作证权的法律规定，对于我们更好地认识和了解这一制度，具有相当重要的意义。
     在美国，普通法及联邦成文法没有关于医生与病人之间的保密特权的规定,美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权(只包括心理医生与病人之间的保密特权)写入成文法,却几乎立刻引起非议。有人认为,在某些案件中,医生对病人身体或精神状态作出的诊断对案件的处理结果至关重要,授权当事人隐藏这样的证据显然是不公平的,同时如果法庭必须听取当事人提供的对其有利的医生的证言,他就有权听到那些不利于当事人的声音。支持者却认为,这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系,因为谁都不想让自己的病成为他人议论的话题而医生有责任为他的病人保守秘密。最终咨询委员会的草案未获通过,但医生与病人之间的保密特权却为联邦与州法院判例承认。据考证,最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州,1928年该州通过立法修改了长期以来形成的不承认医生与病人间享有保密特权的习惯作法, 规定医生未经病人允许，不得公开病人秘密。但对于医患之间的拒绝作证权，《联邦证据规则》只规定了心理治疗医师与病人之间拒绝作证权。此后约有3/4的州效仿了纽约州的作法通过了相似的立法。
    在英国，法律规定了证人特权，包括１．不得自证其罪的特权２．婚姻特权３．法律职业上的特权４．公务特权。但医师与病人之间的通信并不享有特权。
    在大陆法系诸国中，德国在其《刑事诉讼法典》中确立了比较完备的证人拒绝作证制度。该法典第53条规定了因职业上原因的拒绝作证权,包括：神职人员、犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查帐员、税务顾问和税务全权代表、医生、药剂师和助产士等。另外，第５５条规定了证人如果回答后有可能给本人或家属带来被追诉危险的问题，有拒绝予以回答的权利。
    意大利刑事诉讼法第２００条“职业秘密”和第２０１条“职务秘密”规定了六大类享有特权的主体，包括神职人员、律师、医师、职业记者和依法有权就职业或职务秘密不作证的人员等。第１９８条“证人义务”规定：“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任的事实作证。”
    日本的刑事诉讼模式兼采当事人主义和职权主义，其刑事诉讼法对证人特权做了较为详细的规定。日本《刑事诉讼法》第149条规定了因职业原因而享有的拒绝作证权，它规定医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法律事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得到的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为被告人利益而滥用权利时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。
从上面的规定中可以看出，不论是英美法系，还是大陆法系，基本上都在本国立法中对医师的拒绝作证权予以了一定的重视，并且许多国家都在其法律中作出了具体的规定。可见建立医师的拒绝作证权已是世界刑事诉讼法发展的共同趋势。

     三、我国设立医师拒绝作证权制度的必要性

    世界上许多国家的立法都确立了医师的拒绝作证权制度，但是在我国的诉讼立法中，这一法律制度却长期得不到确立，这不能不说是一件令人遗憾的事情。因此，加强对医师拒绝作证权制度的研究，建立有中国特色的医师拒绝作证权制度便显得尤为重要。
    笔者认为设立医师拒绝作证权的必要性主要体现在以下几点：
（一）       对社会各种制度进行理性选择的结果，是对证人拒绝作证权的有益的补充，是证人拒绝作证权的重要组成部分。
社会系统是由许许多多的子系统构成，众多的子系统又由各种要素所组成，各种要素之间的不同比例和不同的组合方式，会形成不同的系统结构，最终决定着系统的功能及其功能的发挥。〔6〕而社会系统的最佳结构就是社会系统的诸要素均能充分发挥各自的功能。系统论观点同时又认为：应限制某一制度的适用范围不适当的扩张，从而为另一制度的合理发展留下必要的空间，这样才能维护系统的整体性和完整性，才能达到社会控制的最佳效果。确立证人拒绝作证制度正是对证人作证制度加以适当的限制，平衡其与其它制度的冲突。〔7〕因而，一个系统从无序向有序转化的关键在于，在一定条件下，一个由大量子系统构成的系统，其子系统之间通过非线性的相互作用能够产生协同现象和相关效应，这个系统在宏观上能够产生时间结构、空间结构和时空结构，形成一定功能的自组织结构，表现出新的有序次序。法律制度也是如此，法律作为社会系统的一个子系统，同时下面又分为好多子系统，其中包括证人作证制度以、医疗卫生法规制度等，各子系统之间、子系统和母系统之间都处在相互作用、相互联系的整体中，各子系统各种制度都处在一个协调统一的整体当中。证人作证制度作为一项重要的证据制度，它在充分发展、充分张扬的同时，也不是不受限制、无限制扩展的。法律规定证人有作证的义务，这是一个原则性的规定，但如果证人作证的范围及内容严重破坏了医疗卫生制度发展，这时便存在着价值选择、利益权衡的问题。根据利益权衡理论，要在利益类型化的基础上，对不同类型的利益进行权衡，确定各种利益之间的位阶，并根据其位阶“轻重”次序来选择确定应予保护何种利益。〔8〕将该理论应用于医疗卫生领域，证人作证义务的嗜意扩张便成了有碍于我国医疗卫生制度、我国医疗卫生事业发展的瓶颈和桎酷，而医师的拒绝作证制度平衡了改扩张造成的影响。从整体和局部的关系分析，赋予医师拒绝作证权、建立医师拒绝作证制度，将医师与律师、牧师、专利代理人等同样归属与特殊的享有拒绝作证权的人，丰富了我国拒绝作证制度的内容和范围，是拒绝作证制度不可或缺的一个部分，使我国的证人拒绝作证制度趋于完善。因而，医师拒绝作证制度的制定，赋予医师拒绝作证权具有其理论上的可行性和必要性。
  （二）符合运用证据的客观规律
      证据的运用关键在于证据的真实性即采信价值，而实践中对于证据的真实性经常难以审查（特别是对证人证言），往往受社会诸多因素的影响。而证人的主体的身份是一个非常重要的考虑因素。例如之所以对被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解不宜轻信，就是因为他们自身与案件的处理结果有着切身的利害关系，极易导致其言词的虚假。医师证言也是如此，由于医师与犯罪嫌疑人、被告人之间存在着特殊的职业关系，医师基于其职业道德或者其他利害因素的的考虑，往往不愿作证，甚至做伪证。如果强迫他们违背意愿履行作证义务，其证言的可信性必然会大打折扣。因此，与其强迫医师违背职业道德提供可信度不高的证据，不如设置医师拒绝作证权制度，允许医师保守其职业秘密，以保证整个社会关系的和谐与稳定。
  （三）建立医师拒绝作证制度使病人的隐私权得到进一步的巩固 .
    隐私权是个人自主权的一部分，是公民的一种人格尊严权，其核心内容是公民对其隐私享有进行支配的权利。如果未经他人同意，擅自公开或者非法干涉他人隐私，就是侵犯他人的隐私权。保护隐私权是为了尊重个人而避免伤害。医疗职业的特点决定了医生常常可以了解到病人的某些隐私，可涉足于病人从未和他人谈到或暴露过的身心领域。病人出于对医生的信任和为了治病的需要可以将自己的或夫妻间的隐私告诉医生。医生甚至可以在诊断治疗过程中可能了解到病人的核心自我部分。隐私与保密的联系在于，在有限的范围内放弃某些个人隐私是建立保密的先决条件，人们因为有了保密做保证而放弃隐私。〔9〕我国在《执业医师法》、《护士管理办法》等都规定了要为病人保密、不准泄露病人的隐私的义务，正是为了保护病人的隐私权。设立医师拒绝作证权从证据制度上保护了病人的隐私权，是病人的隐私不必在法庭这样的公开场合被泄露，避免了给病人的身心造成的损害，巩固了对病人隐私权的保护。
四  我国对医师拒绝作证制度的立法及法律构建
中国是世界古代文明的发祥地之一，也是最早用法律手段管理医药卫生的国家之一，现今我国亦已初步形成了具有中国特色的卫生法律体系，但是对医师拒绝作证制度、医师拒绝作证权迟迟未能建立，只是在相关的法律法规中规定的医疗卫生单位工作人员的保密义务及保护患者的隐私权等，如：我国卫生部1985年颁发的《医务人员医德规范和实施办法》中规定了“为病人保守秘密，不泄漏病人隐私和秘密。〔10〕《执业医师法》第22条第3项规定：“医师在执业活动中要关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”《护士管理办法》第24条规定：“护士在执业过程中得悉的就医者的隐私，不得泄露，但法律另有规定的除外。”《母婴保健法》第43条规定：“从事母婴保健工作的人员应严格遵守职业道德，为当事人保守秘密。”《传染病防治法》第43条规定：“医务人员未经县级以上政府卫生行政部门批准，不得将就诊的淋病、梅毒、麻风病、艾滋病病人和艾滋病病原携带者及其家属的姓名、住址和个人病史公开。〔11〕相反，我国《刑事诉讼法》第48条还规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。” 根据该规定，除了生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不具备作为证人的资格外，其他人包括医师在内都有作证义务，很显然，从以上我国的法律规定中，对医师的拒绝作证权未给予足够的重视，甚至否定了医师的拒绝作证权。
现今，世界上许多国家都对医师的拒绝作证权提到了法律制度的日程表上，如美国、德国、法国、日本、意大利等国家的法律都规定了医师的拒绝作证权。我国的法制建设亦在不断完善，日趋完备的过程当中，特别是2001年以后，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。入世必将加快我国法制建设、卫生事业的发展和全球化过程，设立医师拒绝作证权正是顺应历史潮流，与国际社会接轨，是符合医师职业的要求，更符合建立和谐社会的时代要求。
当然，我国医师拒绝作证制度的建立，应建一个积极稳妥的立法过程，必需立足于本国的现状基础，既要具有可行性，又要具有前瞻性，坚持灵活性与原则性相结合的原则。既不能过于宽泛，也不过于保守，过于宽泛则对打击犯罪不利，过于保守，则无法达到我们富裕医师拒绝作证权的目的，我们应该借鉴国外的立法经验与教训，在设立医师拒绝作证权的同时，设立一定的例外规则，以兼顾惩罚犯罪和保障患者的人权的目的。如：法国在其刑法第378条规定：“内外科医师、卫生官员、药师、助产师及医生助手等，以职务关系得悉病人秘密时，除特别情形法官使之宣布外，如有无故宣泄者，应处一个月至六个月监禁，及一百至六百法郎之罚金。〔12〕”1984年制定的《美国内科医师学会伦理手册》中强调：“医生必须对他知道的有关病人的一切保密，没有病人的允诺不得泄露，除非法律需要，或对他人造成的伤害超出了他对病人承担的义务。〔13〕”日本亦在《刑事诉讼法》第149条规定了医师、律师等的拒绝作证权，在赋予拒绝作证权的同时，又设定了拒绝作证权的例外，即“本人已承诺或者拒绝作证权可以认为只是为被告人利益而滥用权利（被告人为本人时除外）时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。〔14〕”也可以借鉴全国律师协会2004年3月新颁布的《律师执业行为规范（试行）》第56-59条的规定，“律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私……但是律师认为保守秘密可能会导致无法及时阻止人身伤亡等严重犯罪及有可能导致国家利益受到严重损害的除外。”在加拿大，律师为了防止危及生命和公共安全，如谋杀的继续，恐怖分子的继续行动或人为地造成环境灾难使，可以不承担保密义务。参照上述的规定，我国可以考虑当医师的拒绝作证权与国家安全或国家处于紧急状态、利用拒绝作证权从事犯罪活动，严重危害社会治安的暴力犯罪时，医师不享有拒绝作证权。还可以考虑根据案件的需要将事故、传染病疫情、吸毒等与院方协商同意后，可以不享有拒绝作证权。
综上所述，在我国法律中规定医师的拒绝作证权，是完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法治化进程的一个重要举措，具有重大的现实意义和理论价值。

参考文献：

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〔5〕和瑞芝：《病理学》，人民卫生出版社2003年版，第5页。
〔6〕戴文标：《现代政治经济学》，上海财经大学出版社 2005年版，第23页。
〔7〕姜兴宏：《社会系统分析》，上海东方出版社 1993年版，第22页。
〔8〕陈峰：《论司法中的利益衡量》， 2007年8月20日访问。
〔9〕何伦、施卫星：《生命的困惑---临床生命伦理学导论》，东南大学出版社 2004年版，第233页。

〔10〕何伦、施卫星：《生命的困惑---临床生命伦理学导论》，东南大学出版社 2004版，第229-230页。
〔11〕何伦、施卫星：《生命的困惑---临床生命伦理学导论》，东南大学出版社 2004版，第234页。

〔12〕何伦、施卫星：《生命的困惑---临床生命伦理学导论》，东南大学出版社 2004年版，第234页。
〔13〕何伦、施卫星：《生命的困惑---临床生命伦理学导论》，东南大学出版社 2004年版，第229页。
〔14〕马宏俊：《律师法修改中的重大理论问题研究》，法律出版社2006年版，第78页。

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