网络服务提供者过错责任的认定

　——西安中院判决原创公司与游久公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
　　裁判要旨
　　网络服务提供者对在相关公众中具有一定知名度的作品，未尽到注意义务，可以认定其对侵权行为主观上具有过错；以公证方式保全证据，应记载对计算机及存储设备进行了清洁检查。
　　案情
　　广东原创动力文化传播有限公司（以下简称：原创公司）通过受让方式取得了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊美术作品的相关著作权，并将其作为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型。动画片《喜羊羊与灰太狼》的著作权归属于原创公司。2011年1月11日原创公司发现陕西游久数码科技有限公司（以下简称：游久公司）在其所有的互联网站使用了“喜羊羊与灰太狼”系列Flash游戏，遂申请公证处进行证据保全。2011年3月25日杭州市西湖公证处作出的公证书载明：公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司在其所有的网页上使用了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊等六幅美术作品。此外，原创公司制作的电视动画片《喜羊羊与灰太狼》荣获了多种奖项。
　　原创公司认为，其为“喜羊羊与灰太狼”系列动漫形象美术作品的著作权人。游久公司未经许可，通过其所有并经营的互联网站传播了“喜羊羊与灰太狼”系列Flash游戏，侵犯了原创公司对“喜羊羊与灰太狼”系列动漫形象美术作品依法所享有的著作权，故于2011年9月9日诉至法院，请求判令游久公司停止侵权；赔偿损失17万元。
　　裁判
　　西安市中级人民法院经审理认为，原创公司通过受让方式取得了动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊美术作品的相关著作权，故其作为本案原告，诉讼主体并无不当。游久公司未经原创公司许可，在其所有的互联网站使用了“喜羊羊与灰太狼”中灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊系列美术作品，此行为不属于我国法律所规定的合理使用行为或法定许可行为，游久公司的行为已经构成对原创公司依法享有的信息网络传播权的侵害。鉴于游久公司侵权获利、原创公司因侵权受损的数额均难以确定，考虑到争讼之美术作品的类型、作品流行程度、游久公司的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、造成的后果等因素，酌情确定包括合理的调查费用及律师费用在内的赔偿数额。
　　2011年10月24日，西安中院判决：游久公司立即停止侵权行为；赔偿损失2万元。
　　宣判后，当事人均未上诉，本案已发生法律效力。
　　评析
　　１.卡通角色作品的保护范围 卡通形象角色如果其本身具有独创性，根据著作权法保护独创性表达的宗旨,应受到著作权法的保护。本案中，卡通角色的创作人作为美术作品的作者，享有其对卡通形象的著作权。卡通角色被创造者以许可使用或转让的方式授予第三人之后，第三人以该卡通形象为基础拍摄影视作品，由于影视作品的播出发行，卡通角色从而得以商品化。应该说，卡通角色的推广主要得益于影视作品权利人的推广。由于他人擅自使用该角色时并不会机械复制角色某一段画面，只需在画面中采用确定该角色的一些特征即可达到使人联想角色整体之目的，因此，在某种意义上讲，卡通角色的保护范围应该延伸到角色性格、神态等抽象方面。
　　２.网络服务提供者的过错认定 网络服务提供者的过错包括对于他人侵犯信息网络传播权行为的明知或者应知。对于何为网络服务提供者明知，实践中的认识相对比较统一，即除了有直接证据证明网络服务提供者的主观明知状态外，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，则往往可以认定网络服务提供者属于“明知”。对于“应知”的判断则更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行个案的判断。理论和实践中比较认可的是可以参考美国的“红旗标准”，即他人利用网络服务提供者提供的网络服务实施的侵权行为像飘扬的红旗一样明显。网络服务提供者应知他人侵犯信息网络传播权，应当根据是否有合理理由知道被诉侵权行为的具体事实进行判断。他人侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍提供服务或者不采取合理措施的，应当认定其未尽到合理注意义务，构成应知。当然，人民法院认定网络服务提供者的过错应当考虑作品的知名度高低。知名度较高的，网络服务提供者应当有较高的注意义务；知名度较低的，网络服务提供者应当有较低的注意义务，一般不认定其具有过错。具体到本案中，争讼之美术作品在相关公众中具有一定的知名度，游久公司作为网络服务提供者应当具有较高的注意义务，因而法院结合本案的具体情况，认定游久公司主观上具有过错。
　　３.以公证方式网上取证应审查储存设备的清洁状况 司法实践中，网络侵权的证据常常难以取得，权利人为了获取证据，通常采用公正的方式，但以公证取得的证据，存在缺陷无法得到法院的认定时有发生。因此，若当事人以公证方式保全互联网中的证据，所使用的计算机及存储设备在公证之前不为公证人员所控制，且公证书没有记载是否对计算机及存储设备的清洁性进行检查的，法院不能仅凭该公证文书认定公证保全的事实来源于互联网环境。本案中，公证处所使用的计算机是其单位所有，所得摄像由公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司使用了原创公司的美术作品。因此，对通过公证方式取得的证据应予以认定。
　　本案案号：（2011）西民四初字第00336号

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