他能要回承包地吗——对一起农业承包合同纠纷案的评析

　　党的富民政策忽如一夜春风吹遍神州大地，广大农民种田的积极性空前高涨，远离家乡的人们又纷纷回到曾经阔别的土地继续耕耘那古老而又新奇的梦想。

　　耕者有其田，土地是农民赖以生存的根基。可年过五旬的农民老杨却不知道自己的根基在哪里，自己该将致富的种子撒向何方？

　　1993年10月14日，老杨和同组另一村民共同与村委会签订了一份合同，分别承包了25.7亩和34.3亩湖田。合同约定：“承包期为连续使用，到村组调整之时，随组内调整。……上交额每亩15元，随国家公粮增减变动。”此后上交额逐年增加。老杨家庭困难，妻子死得早，上有多病的老母，下有一双儿女，本身又不善经营，因此欠下一些债务。1998年长江流域发生特大洪涝灾害，农业严重欠收，许多承包人将湖田大面积抛荒。次年老杨只在4亩左右的土地上种植了小麦，其余也抛荒了。时村民小组长找到老杨的儿子说明其欠上交费用的情况，其子认为老杨不宜继续承包。1999年底，村委会决定联系他人承包抛荒地。2000年1月20日，村委会与另一村民杨甲签订湖田承包合同，承包包括老杨的25.7亩在内的60亩土地。同日，杨甲又与邻村的杨乙签订了转包协议，将60亩地转包给杨乙经营。杨乙自当年起在承包地上栽种树木，与此同时老杨将田边的简易房屋卖给他人并伐掉所栽的树木后回到自己的老房子居住。

　　党的富民政策出台后，老杨多次找村委会，想要回自己曾经承包的25.7亩湖田，都遭到拒绝。老杨遂向各级政府及相关部门反映情况，但均没有结果。

　　2004年11月5日，无路可走的老杨一纸诉状将村委会告到法庭，诉称村委会违反合同约定不断增加承包费用，加之遭受98年洪涝灾害，农田欠收，家庭确实困难，无力交清税费。而村委会以欠费为由强行收回承包地，自己多次找有关部门反映情况，但未能得到解决。因此请求人民法院依法确认村委会与杨乙签订的湖田承包协议书无效并恢复与自己的25.7亩湖田承包关系。

　　被告村委会辩称：原告历欠农田承包款未交清。村委会并非强行收回原告承包地。是其子提出不让村里给田原告种了。在原告承包田抛荒的情况下，村委会才与杨甲签订合同。当时依照《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，承包人弃耕抛荒的，村委会完全可以解除合同。且自2000年1月起距今已有数年，原告不可能不知道湖田已承包给他人。现原告见农民负担减轻，种田有利可图，才打起田的主意。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　法院经审理认为：村委会与杨甲签订承包合同时，合同标的物处于长时间的抛荒状态，原告不能证明已全部、合理地利用了土地资源，依据当时规定，村委会有权解除合同。原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的，尽管村委会解除与原告签订的合同，形式上有瑕疵，但不影响其效力。依照原告与村委会之间的合同看，村组有权对土地进行必要的调整，且当时承包地已经抛荒，村委会调整土地的行为符合当时政策，并不违法。原告依据现有的政策，要求恢复业已消灭的承包关系，于法不符。依照《中华人民共和国土地承包法》第四十一条、第五十三条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

　　老杨不服判决，向中级法院提起上诉，但因家庭困难无力负担诉讼费，中级法院裁定按自动撤诉处理，双方当事人均按原判决执行。

　　老杨当然不服，称根据《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国合同法》的规定，村委会无权随意终止承包合同。况且到目前为止，村委会无证据证实解除合同通知过他本人，其解除合同的行为不合法。

　　笔者十分同情老杨的遭遇。在对相关法律法规及政策进行一番研究之后，笔者认为，法院的判决确实不妥，老杨要回自己的承包地天经地义。理由如下：

　　1、在不具备法定条件、未经法定程序的情况下，村委会单方解除合同的行为不能产生法律效力，老杨依然享有对相关土地的承包经营权。虽然《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条规定，承包经营耕地的承包方弃耕抛荒的，发包方有权终止承包合同。但是，按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款的规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同，收回发包的耕地。”由此可见，承包方连续2年弃耕抛荒是发包方终止合同的法定条件。而老杨承包的农田是在1999年下半年开始抛荒的，抛荒时间仅半年，抛荒面积并非全部承包地，显然是不符合终止承包合同条件的。

　　土地承包经营权属于物权性质，非经法定程序不得随意剥夺。合同只是创设物权的一种形式，这个物权不能因为承包方违反合同而轻易被剥夺，这是物权法定原则的基本要求。物权法定原则要求物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，“承包期内，发包方不得调整承包地。”如有特殊情形确需适当调整的，也“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这就是说，土地承包经营权非经上述程序不得设定，也不得剥夺。而从合同法的角度看，发包方终止合同属于合同的单方面解除。单方面解除合同，必须依法进行，否则就不会产生法律效力。对此，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。该条第二款规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”对照上述规定，村委会在解除老杨的土地承包合同时未按法定程序进行：一是违背了物权法定原则和民主议定原则，未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，就在承包户老杨与杨甲之间对承包土地进行了调整。并且这种调整不是“适当调整”，它完全剥夺了老杨土地承包经营权，致其一家五口，仅有9分田的自留地；二是违背了法律法规强制性规定，未履行法定的审批手续；三是解除通知是解除合同的法定生效要件，而村委会作为主张解除合同的当事人并未履行通知义务。

　　2、村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议，均违背了法律法规的强制性规定，属无效合同，而基于无效合同对土地的占有属于非法占有。一方面，由于老杨的承包合同并未实际解除，村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议就当然不能生效；另一方面，村委会与杨甲签订的土地承包合同同样违背了前述物权法定原则和民主议定原则，杨甲土地承包权的取得未经法定程序，属于非法设定权利，不能产生预期的法律效力；同时，签订合同未履行法定审批手续，属于合同法第五十二条第（五）项规定的无效合同；而杨甲与杨乙签订的转包协议，一是因杨乙不是本村村民，因此违背了《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条，该条规定：承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。二是《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”而《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”显然，杨乙将转包而来的农田用于栽树，改变了土地的用途，违背了国家耕地保护政策和法律法规的强制性规定，应依法恢复原状。

　　因此，无论是从物权法的角度看，还是从合同法的角度看，村委会与杨甲签订土地承包合同以及杨甲与杨乙签订转包协议的行为均不具备法律效力。

　　3、以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户承包地不符合国家现行农业政策，必须坚决予以纠正。2004年4月30日《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》指出，要“坚决纠正对欠缴税费或土地抛荒的农户收回承包地。要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。对《农村土地承包法》实施以前收回的农户抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。如原承包土地已发包给本集体经济组织以外人员，应修订合同，将土地重新承包给原承包农户；如已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的，要帮助农户通过土地流转，获得耕地。对农户所欠税费，应列明债权债务，按照农村税费改革试点工作中清理乡村债务的有关规定妥善处理。”2005年3月29日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，”如果“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，（人民法院）应予支持。”可见，老杨原承包的土地仍应由其继续耕种。

　　4、有人说，本案已过诉讼时效。笔者认为，本案属物权的请求权之诉，也属无效合同确认之诉，不受诉讼时效的限制。从物权法的角度看，物权的请求权是不能适用诉讼时效的，因为时效从知道或应当知道权利受侵害时开始计算，但对于物权的侵害来说，常常有可能是一种持续性的侵害行为，对于这种持续性的行为是很难计算起算点的。从合同法的角度看，对于违反法律法规的强制性规定即公序良俗的合同，确认无效不应受时间的限制，合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存在，自然对合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制。

　　本案中，法院关于“原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的”，这一推定显然是错误的。不能因为推定原告已经知道村委会与杨甲签订了合同而免除村委会的通知义务，因为这个通知义务是法定必须履行的义务，也是合同解除必备的生效要件。也不能因为原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，推定原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的。因为老杨作为承包经营权人，他从来没有明确表示过放弃自己的承包经营权，他任何时候都可以主张自己的权利。

　　目前，老杨正在申请再审。笔者相信，法律终会还老杨一个公正！