《经济、社会和文化权利国际公约》与劳动权的保护

　　「摘  要」中国是《经济、社会和文化权利国际公约》的缔约国，其中对于个体劳动权保护的内容在我国1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》中得到了比较全面的体现。但是在集体劳动权方面，比如自由结社的权利和罢工权等，我国尚存在不足。我国在加入公约时对于自由结社权进行了保留，但是在劳动权保护问题日益突出的今天，尤其是在全球化的影响下，应当重新认识这个问题。罢工权在公约的批准中并没有对其保留，但这项权利也没有及时地转化为国内法中的权利得以明确的保障。罢工权在我国的立法实践中曾经出现过重大的变化，相信此项权利在今后劳动立法中会有更大的突破。劳动权的保护应当从国际、国内等多视角分析，并且必须关注全球化对劳动权保护的影响。我国可以建立一个更加有效的劳动权保护的法律制度。

　　「关键词」人权，劳动权，劳动权保护，法律全球化

　　劳动权，一般被认为是一种经济权，是一项重要的基本人权。劳动权虽然是属于经济权下的子权利，但是由于其实现与否关系到人的基本生存，因此显得格外重要 ——是人权法领域中少数单独拿出来进行讨论的人权范畴，也是在国际和国内立法的各个层面都予以优先保障的领域。我国现行的劳动法自1994年颁布以来，对于保护我国劳动者的合法权益，构建基本的劳动法律框架，增强全民对于劳动权的保护意识等都起到了十分重要的作用。此外我国还修订了《中华人民共和国工会法》，并颁布了《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》等涉及到劳动权保护的其他相关法律、法规和司法解释，在国内立法上基本实现了保护劳动权的较为全面的法律体系。在现有的法律体系下，我国劳动者享有平等就业权和择业权、获得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生权、职业技能培训权、社会保险和福利权、提请劳动争议处理权、组织工会和参与民主管理权等，这些权利构成了劳动权的基本内容。在国际层面上，我国于1997年10月签署了《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《经社文权利公约》），并在2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过该公约；在1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》；2002年6月29日又批准了《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》——在涉及劳动权的保护的公约中我国目前已经批准了23个国际公约（包括对旧中国政府批准的14个公约的承认），承担了作为成员国在国际法上的义务。2001年我国正式成为世界贸易组织的成员，而世贸组织对于社会条款（social clause）的核心内容的强势推进的趋势以及国际劳工组织倡导的核心劳动标准，也必然要对我国的劳动权保护的立法产生一定的影响。

　　以上可以看出，我国无论在国内还是在国际层面上，对劳动权的法律保护都已取得了相当的成绩。但是，应当承认，现有的劳动法律对劳动权的保护还有许多亟待改进的地方，还存在与国际公约不符合的地方，这不仅仅体现在立法技术上要完善，法律执行上要严格，更需要劳动法立法意识上的革新。

　　一、劳动权的概念的提出

　　论及劳动权的保护，首先有必要界定劳动权的概念。有学者认为，劳动权就是工作权（这里的前提是比较宽泛的就业的定义，我国在这方面还存在相应的问题，在下文有一定论述），包括了就业前、工作中和失业后的权利集合：诸如自由劳动的权利（劳动或者不劳动的自由，排除了强迫劳动的可能）、就业机会和劳动报酬平等的权利、工作中的安全保护和休息休假（包括对妇女、未成年工等特殊群体的保护），集体谈判和罢工权以及失业救济和再就业培训等。也有学者对劳动权进行了比较系统的分类，认为劳动权是指任何具有劳动能力且愿意工作的人都有获得有保障的工作的权利[1]（P43），这种劳动权又可从广义、狭义两个方面理解。狭义上的劳动权，是指劳动者获得和选择工作岗位的权利，与工作权、就业权同义，具体包括职业获得权、平等就业权和择业权；广义上的劳动权，是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切权利，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障权、结社权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议权等。也有学者认为劳动权是一种与劳动相关的利益、资格、自由和能力。广义上的劳动权是指一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣告的权利，即劳动权利；狭义上仅指获得和选择工作的权利，有时也包括获得劳动报酬的权利[2]（P168），是一种包含人身权、财产权和政治参与的权利。[2]（P169） 国际劳工组织也在1998年提出了核心劳动标准（core labor standard），进一步列举式地界定了劳动权的内涵，即结社自由和集体谈判的权利；消除一切形式的强迫劳动；禁止使用童工；消除歧视，作为保障劳动权的底线。以上可以看出劳动权的概念在目前的理论界是不清晰的。笔者认为首先应当界定劳动权的层次：劳动权既可以是在国际法意义上的基本人权，是以国家为规制对象的人的权利，也可以是一国国内法律制度中具体的法律权利，主要是以用人单位和劳动者（国外一般称为雇主和雇员）为法律规制的主体。在前者意义上的劳动权利，有些西方学者认为劳动权不应当解释为个人权利，而是国家向个人提供自由进入劳动力市场的责任。[3]（P505） 一般体现为国家将国际法义务内化为国内法，尤其是确立为宪法性权利，主要调整国家和公民之间的权利义务关系。而后者主要通过劳动法律，具体地规定劳动者权利的保护，体现了国家对劳动法律关系的规制，体现了对意思自治的劳动合同的强制性的国家评价，以维护实质正义、削弱市场失灵的负面影响。但是二者实际上都可以认为是法律上的权利，即都具有可诉性，可以通过司法的途径实现最后的救济——前者主要诉诸于宪法法院或超国家性的区域法院（比如欧盟法院），往往通过宪法性判例并且借助立法权来修正国内立法的缺陷，间接实现权利救济；后者主要是诉诸于特别法院或法庭（大多数国家都设有专门的劳动法院或劳动法庭），以一国的司法权的行使直接体现对劳动权的救济。但是以上仅仅是学理上的解释，现实中只有在国内法层次上的劳动权的法律保护才具有普遍性。对于国内法层次上的劳动权，笔者认为应当依据劳动权的具体内涵进行界定。对此可以从两个层次上进行把握：一是权利可以通过个人实现的，其权利保护主要基于个人权利实现的，为个人劳动权（或个体劳动权）；二是权利的实现方式需要经过集体协商，在现代国家主要是通过工会等劳动者自治组织来实现的劳动权利，为集体劳动权。个体劳动权主要包括：平等就业和选择职业的权利、获得劳动报酬的权利、获得休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等；集体劳动权主要包括：结社权、集体谈判权、罢工权、参与权等。从以上的划分不难看出，集体劳动权一般是实现个人劳动权的手段，也包括了劳动者作为整体的政治权利和经济权利；而个体劳动权是劳动权保护的具体的实现目标，侧重于对劳动者微观的考察。无论是何种意义上的劳动权，劳动法关注的是如何设计具体的法律制度，使其可以在法律的框架内受到保护。

　　但是从法律制度而言，仅就其形式而言，一般要求其不仅仅有主要义务规则，同时还需要三种次要规则使它的不确定性予以消除。这三种次要规则分别是：承认规则、授权规则和审判规则。其中审判规则要求授权个人或机关，就一定情况下某一规则是否已被违反，以及应处以何种制裁，作出权威性的决定。（P169） 这其实从某种意义上而言，是指法律对权利的保护需要司法化。因此，作为我国直接保护劳动权的劳动法律制度，从形式上也应当具备上述特征，即提供可司法的劳动权利的保护机制。因此笔者将主要就我国现行的劳动法与《经社文权利公约》中的劳动权保护进行比较，同时着重就劳动权保护的法律制度设计进行一定的论述。

　　二、《经社文权利公约》中有关劳动权的规定以及与我国劳动法的比较

　　作为《经社文权利公约》前身的《世界人权宣言》，就已经在总结第二次世界大战经验的同时推出了保护工作权（劳动权）的相关规定，比如第23条规定了工作权原则、结社自由原则、公正报酬原则和同酬原则；第24条规定了工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利等。后来由于全盘推行这种人权保护标准不符合当时的政治历史条件，为数众多的发展中国家不可能接受这种人权保护方案，所以不得不发展衍生出了两个人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经社文权利公约》以达到逐步实现的目的（当时的一般理解认为《经社文权利公约》由于受限于一国的具体国情，是一种发展性权利；缔约国不必立即承诺实现，而是采取必要的行为，逐步实现。这样就可以保证对政治权利的共识。这种认识后来被批判为对公约的曲解，但是确实反映了当时的国际形势，是一种国家间妥协的结果），而其中又以后者对工作权的规范更为充分，集中体现在该公约的第6、7、8和10条当中。（P303）由于我国在2001年正式由全国人大批准，因此该公约对我国正式生效。根据国际法的一般原则，我国对该公约也提出了保留，主要是排除了公约第8条中（甲）项条款的适用，对于公民自由组织工会和参与自己选择的工会的权利进行了限制（另外是对特别行政区对公约适用的除外规定和对台湾当局的批准文件不予认可的声明。由于不是实体性条款，本文不予过多关注）：“中华人民共和国政府对《经社文权利公约》第8条第1款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”那么现行的劳动法律与公约的距离在哪里？一般学术界认为，我国劳动法在与《经社文权利公约》的一致性方面，在个体劳动权的保护上是比较全面的，主要的问题在于集体劳动权的保护。有学者分析指出，产生这种区别的原因之一在于从权利的属性上，集体劳动权是一种公权，即其更多是体现为公法上的保护，因此必然要和一国的社会政治条件有密切的联系，在立法上必然要体现政府的政策取向；而个体劳动权本质上是一种私权，在法律的保护上比较易于实现。（以上可以参见周长征博士在《全球化与中国劳动法制问题研究》中对于全球化对中国劳动法的影响的分析，他认为集体劳动权从权利属性上是硬法， 受到各国的政治干预较多，不易全球化；个体劳动权却属于软法，易于全球化。本文中这些学者的观点其实只是将权利属性分为公私法，实际上对于劳动权的实现的分析具有类似性。南京大学出版社，2003年）但是，这是从实然的角度对现象的解释，不代表一种应然的法律制度。在劳动者权利的保护上，集体劳动权和个体劳动权都是很重要的，在法律制度上不仅仅是赋权，而更应当设计一定的法律制度（包括权利、义务、责任等主要法的要素）予以保证实现。

　　（一）个体劳动权

　　对于个体劳动权的规定，《经社文权利公约》主要是在第6条、第7条和第10条中予以阐述的。依据公约第6条：“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”一般认为这一条款是一个总纲性的条款。我国宪法也明确规定公民享有劳动的权利，笔者认为其内涵应当从两个方面来把握：即从劳动者个人的角度，这种工作权是权利，劳动主体可以抛弃，从而不承认强迫劳动的形式，国家必须对强迫劳动予以禁止；从国家角度考察，不应当认为国家必须保障人人就业，因为从实证的角度是不可能的—— 在市场经济的国家中，国家的义务主要在于“尊重、保护和实现”（P514），即通过立法和执法，而不是直接控制劳动力市场运行的方式来达到目的。同时值得注意的是，这种权利在公约中不仅仅是公民权利，而且是一种经济权利，应当也对国外的劳动者在本国的劳动予以必要的保障。（但实际上目前关于移民劳动的公约尚没有被大多数国家通过，而且与一国整个的经济政策有关，因此尚不构成我国劳动法的重点问题。但是随着劳动力市场的开放，这种法律上的关注也是必要的）但是依据我国的实践，都需要将国际法上的义务转化为国内法，才能真正地得到实现。《中华人民共和国劳动法》第3条已经有上述条款的类似规定，但是一般而言多数学者仍认为这种自由的工作选择权受到诸如户籍制度、社会保险制度的制约而有待发展，因为社会上广泛存在各种现实的歧视，诸如性别歧视、城乡歧视、年龄歧视、健康歧视等。（这里笔者强调的是存在歧视的情形，即在没有特殊要求或者劳动者提供的劳动没有本质差别时，雇用方认定的划定不同的界限而造成对某些群体权利的侵犯）依据现有的劳动法律，我国目前的劳动法律关系主体中的劳动者限于具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人——主要是基于劳动能力来定义的；虽然可以将一些特殊群体以特别法的形式加以规范（比如公务员，比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人等），但是在现行的某些劳动法规中对于农民工的特殊规定，是对《经社文权利公约》和劳动法主旨的背离。这种现象与以前我国的计划经济体制是一致的，体现了一种基于地域而强行拟制的身份差别；但是在改革开放的今天，存在大量农村劳动力向城市的转移，而且这是一个不可逆转的过程，因此原来的城乡区别对待的法律考量就变得不符合实际。虽然在地方实践当中，比如北京、上海、深圳等大城市已经通过地方性法规规章或者政策性文件消除了以上的身份歧视，但是不具有全局性，而且在立法上并没有为劳动法所明确认可。因此笔者认为在劳动法中应当剔除像“农民工”（或者以“打工仔”、“打工妹”命名的特殊群体）这种人为的等级安排，并明确这一基本原则，而将城乡以劳动合同为基础的劳动法律关系统一起来。其次，对于女性劳动权的歧视，普遍的是在就业阶段：每年的高校毕业生就业中，女生（同等学力）普遍面临用人单位的歧视，有些单位公然标明不录用女生，而这些单位的工作并不是我国法定的基于保护女性而禁止其从事的职业。（虽然我国国务院在1988年已经颁布了《女职工劳动保护规定》，其中第三条：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”但是由于司法实践缺乏对这一条款的明确界定，许多企业在录用时表明“只招男生”并不认为是对该法律的违反而不被纠正，使得该法律规定流于形式）这种“侵权行为”由于其特殊性（比如这种“侵权”的表现形式是否为法律所认可，受到侵权的主体可能不特定，使得一般的民事诉讼程序不能展开）在现有的法律框架下不能得到救济，使得权利的保护在法律上不能充分实现。相反，这些权利似乎不被认为是个体权利，而被泛化为一种法律原则。同时即使对于可诉的劳动权争议，我国现有的诉讼法律体制也并没有体现对劳动者保护的倾斜，比如已经有国外学者指出现有的举证责任制度明显不利于劳动者利益的维护：没有雇主的举证责任设计，为其以条件变更为借口随意地解雇雇员留下了法律规制的空白；而雇员由于要承担近乎苛刻的举证责任，使得雇员受到雇主侵权时难于实现权利的保护。[6]（P103） 而仅仅是以司法解释的形式对某些特殊情形——“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”（参见我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，2001年3月22日最高人民法院审判委员会第 1165次会议通过，2001年4月16日公布，自2001年4月30日起施行）似乎是不够的。由于举证责任在程序上对于劳动者权利的保护至关重要，应当在相关的法律中予以明确规定。因为我们所关注的不仅仅是宪法意义上的权利，更是细化为实体法上的可以由法院进行司法评价的法律权利，因此如何提供更为有效的法律救济途径（包括诉讼制度的完善）就成为我国劳动立法的一大核心问题。（笔者认为由于劳动法的特殊性，可以在劳动法中对诉讼中是相关特别设定予以规定。这种混合的特别立法实际上在许多部门法中是存在的，比如《消费者权益保护法》、《产品质量法》等）

　　公约第7条主要是对工作报酬、工作条件以及休息休假的具体标准，其原文如下：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证：（甲）最低限度给予所有工人以下列报酬：（1）公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬；（2）保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活；（乙）安全和卫生的工作条件；（丙）人人在其行业中有适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制；（丁）休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。”我国对上述公约规定在劳动立法上的规定基本上是比较完善的，惟一可能存在可诉性问题的是关于（丙）条款。可以说这个条款可能被认为深入到企业内部管理而受到某些学者的质疑；其实笔者认为法律只是提供了权利保护的范围，至于劳动主体诉权行使与否，取决于其个人的选择；至少在法律构架上应当提供权利的救济可能性，而使得该项权利是可司法的。

　　第10条中关于劳动权的规定主要体现在如下条款：“二、对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护。在此期间，对有工作的母亲应给以给薪休假或有适当社会保障福利金的休假。三、……儿童和少年应予保护免受经济和社会的剥削。雇佣他们做对他们的道德或健康有害或对生命有危险的工作或做足以妨害他们正常发育的工作，依法应受惩罚。各国亦应规定限定的年龄，凡雇佣这个年龄以下的童工，应予禁止和依法应受惩罚。”一般认为，以上的条约规定在我国得到了比较彻底的贯彻。但是也有学者注意到我国现有劳动法由于涵盖范围的有限性，并没有纳入农村劳动（包括农业劳动和农村企业的雇佣劳动），所以在社会监控体系中存在缺失。这就涉及到前文笔者提到的劳动法中界定劳动法律关系的范围扩大与否的问题。如果将以上范围作较为宽泛的解释，可以说我国在童工问题上还有许多有待改进的方面。（我国劳动法学界一直对于特殊行业的未成年劳动者（主要是文艺、体育、特种工艺等行业）的法律规定多有批评，认为不应当突破劳动者最低年龄16岁的规定，特别是相关审批程序和教育、健康等配套制度不完善，希望立法上予以体现。一个值得注意的现象是，对于未成年乞丐，目前在大城市呈现增长的势头，相关研究表明乞丐已经呈现职业化和层级管理的势头。当未成年人受到了当然的强迫“劳动”，可能涉及到违法强迫劳动和禁用童工的原则。由于这一现象牵连诸多的法律关系，比如成年人的犯罪问题，未成年人父母违反义务教育法的问题，以及我国尚缺乏成熟的对这些未成年人的救济保护体系等问题。但笔者认为可以从劳动法的角度予以一定的思考）对于女工的生育保护问题，我国已经建立了专门的生育社会保险机制和产假制度（参见国务院1988年《女职工劳动保护规定》、原劳动部1994年《企业女职工生育保险试行办法》），并且对违法行为规定了罚责。作为公约的主要条款和劳动权的重要内容，笔者认为在立法层次上应当提高，即将以上两方面在新的劳动法律、法规中予以体现。

　　（2）集体劳动权

　　关于集体劳动权的论述主要体现在公约第8条，同时该条款也是最为敏感的部分，涉及到我国声明对（甲）款保留的部分。这种保留主要是基于我国宪法所确认的我国现在的国家政治结构，而且诸如我国的工会法、社团登记管理办法等相关法律法规也与该条款存在较大的出入。但是已经有学者意识到对该条款的保留对于劳动权利保护所构成的制约作用。对比我国现有的劳动法律，与公约的主要距离在于其中的结社自由权的法律限制和罢工权在国内立法上的明确保障的欠缺。依据公约第8条的规定：“一、本公约缔约各国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”从理论上讲，一般都承认劳动权的有效维护在于集体协商的力量，尤其是对雇主的联合行动的可能；虽然我国也规定了工会是集体协商的劳方代表者，在集体合同中是相对于雇方的代表，但是由于工会的体制存在一些问题，使得这种角色扮演得十分勉强，有待改进和完善。我国不允许多元工会的存在，现行的体制是以全国总工会为最高代表的一个工会体系，应当说这种集中统一的体制在相当长的历史时期中发挥了很大的作用，但是在劳动关系已经发生了巨大变化的当代，这种体制面临许多挑战，应当加以关注。比如由于企业改制过程中存在大量下岗职工和原有用人单位的利益冲突，在法律没有明确提供相应的沟通机制的情况下，大量的“非法”集会和结社是现实存在的。这从一个侧面突出了现有立法与社会经济情况之间的不适应：一方面原有的工会由于肩负太多的利益冲突而不能真正完全地担负工人的代表作用；另一方面社会中产生出一种对代表自己利益的“新工会”的需求，却不能被现有的法律制度所允许——这种堵塞社会协调的状况只能以诸如“静坐”、“游行示威”（未经我国有关公安部门批准）等非法的无序状态出现。同时我国劳动法所规定的由工会代表为集体协商的机制设计也在实际中失去了原有的意义：大量的集体合同并没有经过集体协商的过程，更没有工会在其中发挥真实的作用；大多数的雇员利益的维护纯粹建立在缔约一方的雇员自身的博弈能力，而不是依靠工会（不考虑缺少工会建制的情况）。随着劳动力日益的市场化，社会及经济发展也日益要求有一定市场化选择的雇员集团的利益代表——我国工会体制也就面临及时改革的现实。从雇员方面而言，保障其自由结社是根本的解决方案，而我国可以通过一定的法律规定对此进行必要的规制，例如对工会设立的审批和工会法的相关修改来达成。

　　另外就是关于罢工权。虽然在公约的批准中并没有对其进行保留，但是这项权利也没有及时地转化为国内法中的权利得以明确的保障，并且在实践上一直都是一个比较敏感的内容。罢工权在我国的立法实践中曾经出现过重大的变化。1954年第一部宪法中并没有罢工权的相关规定，但是在1975年宪法中第28 条明确列举了罢工权是公民的基本权利，该权利在1978年的宪法中第45条予以了延续；在1980年第五届全国人民代表大会第三次会议上虽然对该条进行了修订，但是仅仅是取消了“大鸣、大放、大字报”等言论自由的形式，仍然保留了罢工权的规定；直到1982年的宪法中，这项权利才在宪法中消失。但是有学者指出，依据我国现行宪法，并没有明确否认罢工权，只是没有像原来的宪法明确赋予公民这项权利。理解宪法性权利时，应当承认没有禁止就没有剥夺，只是法律所提供的保障可能不直接。因此许多学者也认为，罢工权依然是受到宪法保护的。同时依据我国政府对该公约的承诺义务来看，其效力应当被国内法所认可。但是由于在立法上没有明确将罢工权赋予劳动者，因此其权利的行使实际上受到了限制甚至是禁止。比如我国1993年颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》中就明确禁止任何可能激化矛盾处理的行为。由于立法上对于罢工权的内涵和行使方式没有具体的界定，使得该项权利的行使受到诸多非法律因素的限制，并且没有法律救济的直接途径。而实践中罢工行为往往被认为是激化社会矛盾的主要表现形式，使得其根本不可能取得官方的合法性认可，因此在司法实践中罢工权在我国的行使是鲜有被法律真正保护的。社会上大量存在的“非法”静坐、游行示威等现象正是人们在法律制度之外行使罢工权的最直接的表现形式。另一方面值得注意的是，新近的劳动立法中有了关注罢工权的迹象，比如2001年修正的《中华人民共和国工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”其中“停工、怠工”莫不是罢工的明显手段。因此笔者相信罢工权在劳动立法中会有更大的突破。历史的经验表明，罢工是劳动者维护自身劳动权、对抗雇方的最有效的途径。在劳动法修改的过程中有必要在总纲中明确这一权利；当然对罢工行为应进行必要的规制，但这一规制，并不是劳动法所应当关注和能够解决的，可以在其他的法律部门中比如宪法、游行集会条例等中进行具体规定。

　　三、劳动权保护的国际趋势

　　以上是我们对我国现有的劳动法与《经社文权利公约》之间关于劳动权保护问题的比较研究。事实上，劳动权保护问题不仅仅在《经社文权利公约》中得到体现，在今天国际层面上关于劳动权保护的讨论也已经如火如荼，这一问题的探讨不仅仅限于政府间组织，更在非政府间组织中得到更加深入的探讨和实践。对这一现象的认识有利于我们把握劳动权保护的发展趋势，对我国的劳动立法的完善也多有裨益。

　　自《经社文权利公约》颁布以来的四十多年间，劳动权保护已经有了更加深远的发展。在国际法制的框架中，对劳动权的保护是多元的，不仅仅是经社文一个公约在起作用，而是包括了诸如《工人基本社会权利联合宪章》（the Community Charter of the Fundamental Social Rights of Workers）、国际劳工组织的八项核心公约等多个公约或公约性质的文件共同推动着劳动权保护的发展。尤其是国际劳工组织在这方面不懈的努力，其中当然也包括了一些争议：包括WTO中的社会条款是否有欧美强加大国价值的问题，以及是否符合发展中国家发展的需要。这里无可置疑地会包含大量的经济利益和政治利益的较量；但是从权利的法律保护上讲，也是有利于劳动者状况的保障的。（有学者认为社会条款的提出主要是由于劳动力成本在各国的差异所导致的竞争，这种差异往往是通过降低工资和劳动条件达到的，就构成了对他国的社会倾销（social dump）。因此为了防止这种社会倾销，有必要在贸易协定中加入社会条款，在国际社会保证最低限度的劳动标准。可参见Krzyszt of Drzewicki ，the Right to wok and the Rights in Work ，Economic，Social and Cultural Rights in Work ，Economic ，Social and Cultural Rights， edited by Asbjorn Edie， Catarina Krause  Rosas. Martinus Nijhoff Publishers，2001，p226）与此同时在区域性政府与非政府组织中，劳动权保护也是令人十分瞩目的问题：比如美、加、墨三国在签订北美自由贸易协定时所引发的“蓝绿保护主义”之争（P224），以及欧盟对劳动权保护所做的区域性努力——在《世界人权宣言》的基础上有进一步发展的《欧洲人权宣言》和《欧洲社会宪章》的颁布，以及通过一系列指令在欧盟范围内达成的统一的劳动权保护的法律环境，甚至对于部分劳动权争议案已经在欧洲法院可以审理，从而较完整地实现了劳动权保护的司法化——相比而言，欧盟的劳动法律建制是各国际组织在这方面努力的最佳典范。[7]（P263） 同时在现实中已经出现了蓬勃发展的民间力量，借助于跨国公司等的超国家力量，推行劳动权保护的标准——其中最有代表性的就是由美国“经济优先领域鉴定代理委员会”（the Council on Economic Priorities Accreditation Agency）推行的社会责任标准（也称生产守则）即SA8000认证标准，其主要内容依然是以《经社文权利公约》和国际劳工组织的相关公约确定的基本劳动权，通过经济的无国界威慑潜在地影响着各国的劳动权保护的实践。

　　面对以上汹涌而来的劳动权保护的国际压力，以及我国社会对劳动权保护的需要，已经有学者意识到劳动法像其他法律部门一样，也存在全球化的问题 （以上对于劳动法全球化的论述可以参见Brian Bercusson ， Globalization Labor Law： Transnational Private Regulation and Countervailing Actors in European Labour Law， Global Law Without a State，Gunther Teubner（Ed），Aldershot； Brookfield ，USA：Dartmouth，c1997），至少欧盟的实践已经使其有迹可循。同时十分有趣的是，学者发现这些超国家的劳动立法并不是空穴来风，而恰恰是国家立法的升华。超国家劳动立法的发展又带来了民间劳动权保护机制的发展，比如欧盟内社会对话（social dialogue）和相关的民间超国家工会组织（欧洲建筑和伐木工人联合European Federation of Building and Wood Workers，简称EFBWW和欧洲脑力劳动者联合European Metal workers‘Federation ，简称EMF的产生和发展。（Brain Bercusson 在探讨1989年欧洲《工人基本社会权利联合宪章》时，认为就像欧盟劳动法一样，其产生与其说是自发自生的独立的形成过程，不如说是受到高度发达的技术化的国内劳动立法制度的深刻影响的结果。详细论述请参见上注②，P137，P173）我国学者虽然对于法律的全球化问题早有关注，但是具体到劳动法领域的论述还仅仅是开始。例如有学者指出劳动法的全球化问题应当有所不同，由于劳动法本身兼具公法和私法的性质，其中的公法领域由于涉及一国的内政，很难被全球化；因此全球化的范围只限于劳动法中的私法领域；同时劳动法的全球化应当注意本土化的发展，要考虑到法律作为一种文化制度所天生具有的地域性差别。（周长征博士在其《全球化与中国劳动法制问题研究》中对此进行了论述（南京大学出版社，2003）。无独有偶，其实西方人权学者也意识到亚洲地区的特殊性，包括人权的社会属性上与西方强调个体人权的不同，并且作了经验的社会调查和研究。因此不建议在亚洲推行所谓的西方人权模式。可以参见Anthoney Woodwiss， Globalisation，Human rights and Labour Law in Pacific Asia ，Cambridge University Press 1998.我国学者对于劳动法全球化的论述还可以参见常凯《世界经济一体化与中国的劳动立法》，姜俊禄《投资全球化和裁员法律——检讨中国经济性裁员政策》，周升涛、李雅云《世界经济全球化、一体化与中国劳动法》，以上均为1998年北京大学“劳动法与社会保障”国际研讨会论文；或参见刘文华主编《WTO与中国劳动法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月第1版。此外，其他文章还可以参见周长征《全球化与中国劳动法制问题研究》中的综述部分的介绍。北京大学学报（哲学社会科学版）2004年）应该讲，法律的全球化研究对于考察劳动法的全球化也是具有许多指导意义的，因此应当予以借鉴。我国学者在这方面的观点各有不同，比较有代表性的比如沈宗灵先生认为法律全球化是一种不切实际的幻想，因为这种认识完全忽略了政治多极化的发展趋势，而作为法律，从其性质上而言不同于经济，而是国家主权的体现。也有不同的观点认为法律的全球化是经济全球化的直接体现，这种给予经济现实的法律现象是“不以人的意志为转移的客观趋势”[9]（P1）。实际上，学者对于法律全球化本身的定义还存在争议，法律全球化、世界法、法律的国际化等等经常作为同义语出现在学者的辩论中。笔者认为，法律的全球化是不同于法律的国际化以及世界化的概念的，一般而言作为20世纪80年代以来的新的法律现象，法律的全球化是对这种现象的描述。正如有些西方学者论述的，正在融合过程中的全球化法律（不是国际化）是这样一种法律秩序：其内设的权利是不能以一国国内法律制度的标准来衡量的，它是一种经验意义上的法律，只能用全球社会（world society）本身加以解释；它是一种自发自生的演进过程，植根于这样的一种理解：即现代意义上的全球化过程，不再是基于国家间的政治因素的影响，因为政治已经碎片化（fragmented），取而代之的是其他社会因素；法律的全球化不意味着一体化，它不反对差异的存在，它是不同于国家法发展的另一套系统；同时它不是国际法的另一种演进思路。[10]这种认识当然还有待进一步研究，但是对于劳动法全球化的研究还是有相当的借鉴意义的。这种全球化现象，伴随着跨国公司等经济实体的发展，已经对劳动法的发展提出了挑战：比如由于全球市场的建立已经使得局限于一国领域内的集体劳动权的行使变得效力大减；国际间工会运动由于其所代表的劳动者利益存在根本冲突而使得合作十分困难；个体劳动权的保护基于各国的劳动法限制而无法满足世界范围内流动劳动力的要求等等。以上都需要劳动法的进一步的研究。

　　综上所述，全球化、区域化、国家以及民间的劳动权保护的机制正在呈现多纬度的互动影响。结合我国的实际，劳动法的修改应当应时之需，臻于更加完善。虽然法律制度从来都依靠整个法律体系的功能，但是作为部门法依然是可以有所作为的。笔者期待着借劳动法修改之机，我国可以建立一个更加有效的劳动权保护的法律制度。

　　「注释」

　　[1]贾俊玲：劳动法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，2003.

　　[2]冯彦君：劳动权略论[J].社会科学战线，2003，（1）。

　　[3]〔瑞典〕格德门德尔·阿尔佛德松，〔挪威〕阿斯布佐恩·艾德。努力实现的共同标准[A].世界人权宣言[M].中国人权研究会翻译。成都：四川人民出版社，2000.

　　[4]沈宗灵。现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992.

　　[5]刘海年：《经济、社会和文化权利国际公约》研究[A]，中国挪威经社文权利国际公约研讨论文集[C]，北京：中国法制出版社，2000.

　　[6]PITMANB.POTTER： the Chinese Legal System Globalization and Local Legal Culture[M].Routledge Curzon Taylor  Francis Group ，2001.

　　[7]焦兴铠：论欧洲联盟劳工及劳资关系法制的建构[J].政大法学评论：第65期。台北，国立政治大学法律学出版社，1979.

　　[8]沈宗灵：评“法律全球化”理论[N]，人民日报，1999-12-11（6）。

　　[9]周永坤：法理学——全球化视野[M].北京：法律出版社，2000年。

　　[10]GUNTHER TEUBNER.Global Bukovina，Global Law Without a State[M]，Gunther Teubner（Ed），Alderhot ；Brook field ，USA：Dartmouth，c1997.

　　叶静漪 魏倩