是联营关系还是租赁关系

　　申请人A公司（台资企业）以B公司（国资控股企业）为被申请人，向某仲裁委员会申请仲裁，请求裁决B公司参加联营的出资未经验资构成违约，向A公司支付违约金人民币90万元。

　　案情是这样的。2000年11月B公司将现有厂房、设备和土地使用权移交给A公司使用，作合办联营公司前期准备工作。2001年5月11日，A公司书面承诺，同意B公司的意见，联营公司成立后由其单方承包经营，每年向B公司交30万元承包利润。2001年7月16日，双方签订联营合同书，约定A公司出资325万元?其中第一期以现金156.25万元出资，占联营公司注册资金的25％，余下部分以机械设备作价投入?，B公司以上述已移交的厂家、设备和土地使用权作价300万元作为出资。双方出资“以经查验后双方共同确认为准”。B公司作为出资的资产使用权，办理过户“相关的变更登记费用由联营公司承担”。合同约定，任何一方违约未按期出资，每逾期一个月，违约方按未付资本额的百分之十向守约方支付违约金。2001年7月31日，联营公司经注册登记正式成立。A公司的首期出资于2001年9月1日经会计师事务所验资投入联营公司，第二期以机械设备作价的投入未经验资，也未经B公司确认。A公司和B公司的负责人曾一起到政府有关部门了解B公司资产使用权过户到联营公司事宜，因过户要交税费、补交土地出让金，A公司单方承包的联营公司难以承受而作罢。联营公司于2001年7月出产品，产品一批又一批出口。联营公司成立后，B公司考虑到联营公司由A公司承包经营，固定每年向B公司交利润违反了联营双方共负盈亏，共担风险的原则，向A公司提出变更为租赁关系。经多次反复协商，A公司于2001年11月致函B公司：同意变更为租赁，年交租金25万元；租期从2001年7月1日计起；厂房维修费A公司只承担10％。2002年4月2日和7月10日，双方先后签订《协议书》、《补充协议书》，均为明确租赁的相关具体事项。2002年7月和8月，B公司收到租金15万余元?部分租金已被维修厂房费用冲抵?。2003年1月，A公司撤出B公司，租赁关系终止。

　　B公司是否违约，是否应向A公司支持违约金，首先要弄清双方之间是联营关系还是租赁关系。对此，A公司和B公司各执己见。

　　A公司主张双方之间是联营关系，B公司应承担违约责任，强调的是双方签订了联营合同书，联营公司已正式成立，联营公司董事会、监事会成员名单已报工商管理部门备案。B公司虽然已将作为出资的厂房、设备和土地使用权移交联营公司使用，但没有重新验资，违反了联营合同关于验资的约定。

　　B公司认为双方之间实际上是租赁关系。理由如下：

　　一、联营公司一开始就由A公司单方承包经营，联营关系实际上并不存在。A公司与B公司虽然订有联营合同书，且注册成立了联营公司，但联营合同约定，B公司不参与经营管理，除了收取A公司另外承诺交的固定利润外，没有其他收益权，也不分担任何经营风险。联营公司的董事会、监事会成员名单报工商管理部门备案，那是为了应付注册登记，联营公司的董事会、监事会没有开过一次会议，没有行使其应有职权。联营公司的一切活动都由A公司一手操办。

　　二、单方承包经营已变更为租赁经营。联营合同书于2001年7月16日签订，联营公司于7月31日成立，A公司向B公司计交租金从2001年7月1日计起。双方协商租赁来往函件，签订的《协议书》、《补充协议书》，B公司收到租金等证据，充分说明双方之间是租赁关系并已实际履行。既然实际存在的并非联营关系，而是租赁关系，就没有必要对B公司的资产使用权过户验资。

　　三、即使将租赁关系搁置不说，单就双方依约履行联营合同来说，B公司的资产使用权早已移交，未过户验资是因为由A公司单方承包经营的联营公司不愿支付巨额的过户税费和补交土地出让金，故未过户验资的责任在A公司，B公司没有过错，没有违约，不应承担违约责任。

　　笔者赞同B公司的意见。