完善表见代理制度的二点设想

【学科分类】民法总则
【出处】北大法律网
【关键词】表见代理；相对人；选择权；适用范围
【写作年份】2013年


【正文】

　　表见代理制度始于1900年，直至1999年我国合同法才以法律的形式确定了该制度。《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即是对表见代理制度的法律确定。由此可见表见代理实际上是指代理人本来没有代理权，表面上却足以令人确信其有代理权，而按有权代理对待的行为。所以它是无权代理的一种，是发生被代理人责任的无权代理，属广义的无权代理。立法上设立表见代理的意义，是为了维护交易安全，保护善意第三人合法的民事权益，并对疏于注意的被代理人，令其自负后果。与有权代理相比，构成表见代理的要件主要有：存在代理人有代理权的表象；相对人主观上是善意的且无过失，符合代理的生效要件。

　　我国表见代理制度建立的时间不长，还存在诸多不完善之处，其中相对人对义务人的选择权问题和表见代理制度的适用范围问题最为突出。

　　一、 相对人对义务人选择权问题

　　表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。表见代理成立后，相对人在代理人行为后果的承担者上享有选择权，大多数人均持该观点，这更有利于保护善意相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，在这种状态下产生的表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利，因此相对人可以行使选择义务人权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。事实上相对人可以通过主张表见代理或主张狭义的无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己权益。但是如果不对相对人行使选择权的次数、时间作出限制，将产生很大弊端：首先，相对人会取得比有权代理更大的权益，变相鼓励相对人不认真审查代理权，这违反了民法的公平公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉，这样还可能出现让无权代理人与本人均对相对人承担责任的情况，显然是不公平的。再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无权代理人，本人可以不参加诉讼。表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体发生变化，案件审理将无法正常进行，也不符合诉讼经济和诉讼效率原则，要避免这些弊端就必须对相对人的选择权作出如下限制：

　　1、 法院作出生效判决后，相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义的无权代理的生效判决后，相对人的选择权即告消灭。法院只能产生一份判决书，要么本人承担责任，要么由无权代理人承担责任，防止相对人滥用选择权取得不正当的权益。

　　2、 相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使二次选择权，那么必须先撒诉，后另行起诉。

　　二、 表见代理制度的适用范围问题。

　　表见代理制度是代理制度的一个组成部份，民法通则第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的行为，不得代理。”据此，民法上代理只限定依法或依约定应当由本人实施的民事法律行为不得代理。由此可见可以代理的民事法律行为的范围是相当宽泛的，可以通过代理实施大量的民事法律行为。一个完整的代理行为可以跨越合同交易的全部过程即合同订立、合同履行、合同终止等不同阶段。反映在具体交易中，代理权并不限于合同签订权，还包括合同履行权、变更权、合同解除权、解释权、合同履行解释权、标的交付与受领权、债务免除权等很多权利。客观上，交易对象间通过订立合同，对双方业务人员逐渐熟悉和信任，行为人有代理权的假象更有可能产生于合同订立之后的业务交往中。遗憾的是，我国合同法把表见代理制度的范围局限于“订立合同”，没有涉及代理行为的全部层面，所以也没有最大限度地体现“保护相对人利益，维护交易安全”的立法本意。为此笔者建议将合同法第49条修改为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义处分合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”。




【作者简介】
许宏帅，单位为扬州市邗江区人民法院。