IP电话案发回重审裁定

　　上诉人（原审原告）陈锥，男，一九六三年八月十日出生，福建省福州市人，住福州市福新路民安新村牡丹阁501室，居民身份证编号：350105630810001；

　　上诉人（原审原告）陈彦，男，一九六九年五月十三日出生，福建省福州市人，住福州市马尾区亭江镇和平路97号，系上诉人陈锥之弟，居民身份证编号：350122690513001.

　　委托代理人杨新华，福州三通律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）福州市公安局马尾分局，住所地福州市马尾区。

　　法定代表人林东来，分局局长。

　　委托代理人龚真，男，福州市公安局马尾分局法制科副科长。

　　委托代理人左向真，福州世通律师事务所律师。

　　原审原告陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权侵犯人身权、财产权一案，福州市马尾区人民法院已于一九九八年七月十四日作出（1998）马行初字第03号行政裁定。原审原告陈锥、陈彦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于一九九八年十一月十一日公开开庭审理了本案。上诉人陈锥、陈彦及其委托代理人杨新华律师，被上诉人福州市公安局马尾分局的委托代理人龚真、左向真律师到庭参加诉讼。由于本案涉及因特网这一新技术，合议庭决定在第一次庭审结束后由各方当事人及法庭邀请专家证人出庭就有关因特网及IP电话的技术原理问题作证。一九九八年十二月二日第二次公开开庭审理了本案，上诉人邀请的专家证人福州华特通用电脑公司总经理王峻涛，被上诉人邀请的专家证人福建省数据通信局总工程师丁大明、福建省邮电管理局蔡晓东科长、福建省邮电管理局张建勇科长，本院邀请的专家证人瀛海威信息通信有限责任公司福州分公司总经理张成，上诉人陈锥、陈彦及其委托代理人杨新华律师，被上诉人福州市公安局马尾分局的委托代理人龚真、左向真律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审认定，一九九七年十二月二十三日，福州电信局向被告福州市公安局马尾分局举报原告陈彦利用微机互联网经营国际长途电信业务，违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营的规定，要求依法追究刑事责任。经调查，报案内容属实，被告即拟根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定对原告以涉嫌非法经营罪立案侦查，向福建省公安厅刑警总队请示，经省厅刑警总队同意后，被告于一九九八年元月三日正式立案侦查。元月七日对原告陈彦的诚信电器店进行搜查，提取了电话一部、彩色显示器一台、电脑主机一台，键盘一台、数据声音转换器一台。元月十日、二十二日两次对原告陈锥进行传唤。元月九日，二十四日分别暂扣陈彦、陈锥20，000元和30，000元人民币。一审法院认为：福州电信局向被告举报原告未经审核批准，擅自经营电信业务。被告认为，经审查原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定，经批准后立案，进行刑事侦查，是被告依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为，不是具体行政行为，没有规避司法审查，不属行政诉讼审查范围。一审法院根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第114条，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。

　　上诉人陈锥、陈彦上诉称：1、原审裁定认定被上诉人福州市公安局马尾分局是“依法行使刑事侦查职能”是错误的。本案上诉人的行为不构成犯罪，被上诉人的立案缺乏事实依据，是滥用职权的具体行政行为。一审法院仅对被上诉人的行为进行形式上的审查，并未进行实体审查，就轻率地认定其“依法”，也是错误的。2、一审法院认定被上诉人没有规避司法审查也是错误的。被上诉人错误地对上诉人刑事立案，发现上诉人的行为不构成犯罪后，又不根据《刑事诉讼法》第一百三十条的规定撤销案件，在立案八个月后，仍不作任何处理，其意图就是为了规避司法审查。请求本院撤销一审判决，确认上诉人的行为属于滥用职权，确认被上诉人扣押财物的行为违法并予以返还，并判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失15，000元。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局答辩称：一九九七年十二月二十三日福州电信局报案称：电话用户陈彦利用微机互联网通话软件，对外开办国际电话业务，按挂发不同国家、地区每分钟收取6-9元不等的通话费，严重损害国家和邮电企业利益，扰乱了电信市埸秩序，也给国家安全带来了严重的危胁，请求我局立案侦查，依法追究刑事责任。我局受理后，对报案内容予以调查核实，并就该案能否立案侦查专题请示了省公安厅刑警总队，总队明确批复应当立案侦查，依法查处。我局遂于一九九八年元月三日根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，以涉嫌非法经营罪正式立案侦查，依法传讯了犯罪嫌疑人陈彦、陈锥，同时对犯罪现埸进行了搜查，扣押了犯罪嫌疑人用于经营国际长途电话业务的设备，并追缴陈锥、陈彦经营国际电话业务的非法所得合计50，000元。犯罪嫌疑人陈锥、陈彦对其非法经营国际长途电话业务的事实供认不讳。因此，马尾公安分局扣押原告陈锥、陈彦用于作案的电脑及追缴非法所得50，000元是正常的刑事司法行为，并非具体行政行为。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局向一审法院提供的证据材料有：

　　1、福州电信局榕电[1997]保字19号《关于陈彦非法经营电信业务请立案侦查的函》；2、一九九八年一月二日对马尾电信局亭江电信支局何海鸣局长的询问笔录；3、一九九八年一月十日对陈锥的询问笔录；4、福州市公安局马尾分局《关于陈彦利用微机互联网经营国际长途电信业务能否立案侦查的请示》；5、福建省公安厅刑警总队一九九八年一月二日对福州市公安局马尾分局的批复；6、一般刑事案件立案报告表；7、呈请搜查报告书；8、福州市公安局马尾分局（98）3号搜查证；9、一九九八年元月十日福州市公安局马尾分局传唤通知书（传唤陈锥）；10、一九九八年元月二十二日福州市公安局马尾分局传唤通知书（传唤陈锥）；11、国务院国发（1990）54号《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的通知》；12、《福建省保障和发展邮电通信条例》；13、原邮电部电信政务司电司（1995）12号《关于不准在中国倒卖国际电信业务（RESALE）的公告》。

　　上诉人陈锥提供的质证材料有：1、瀛海威信息通信有限责任公司瀛海威时空用户登记表；2、福州市公安局马尾分局马公字第0001036号暂扣款单据（被暂扣款人陈彦，暂扣款金额人民币20，000元）；3、福州市公安局马尾分局马公字第0001037号暂扣款单据（被暂扣款人陈锥，暂扣款金额人民币30，000元）；4、福州市公安局马尾分局刑警大队侦查人员提取笔录。

　　根据庭审举证、质证，本院可以确认如下事实：一九九七年九月上诉人陈锥、陈彦在陈彦开办的福州市马尾区亭江镇诚信家用电器店开展“买一送一”的促销活动，即顾客在该店购买一件商品就可提供因特网通话服务（IP电话）五分钟。并于九月二十日开始按与香港、日本通话每分钟七元，与美国通话每分钟九元的标准收费。一九九七年十二月二十一日，福州电信局在亭江检查时发现两上诉人的上述活动，以榕电（1997）保字第19号函向被上诉人福州市公安局马尾分局（下称马尾公安分局）举报。马尾公安分局于同月二十五日就上诉人陈锥、陈彦的行为是否涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪犯罪嫌疑及是否能够立案侦查向福建省公安厅刑警总队请示。福建省公安厅刑警总队于一九九八年一月二日批复马尾公安分局，同意立案侦查，并要求该局依法查处。一九九八年一月三日，马尾公安分局对该案刑事立案。同年一月七日，被上诉人马尾公安分局对上诉人陈彦的住宅进行了搜查，扣押了陈彦用于网络通话的电脑及配件，并限制了陈彦的人身自由。一月九日，陈彦在其家属缴纳了暂扣款人民币20，000元后被解除对人身自由的限制。一月十日，马尾公安分局传唤陈锥。一月二十二日，马尾公安分局再次传唤上诉人陈锥。一月二十四日，陈锥在家属缴纳了人民币30，000元的暂扣款后被释放。

　　在庭审质证中，上诉人陈锥、陈彦称：在缴纳50，000元暂扣款时被上诉人马尾公安分局的办案人员对其称该款是取保候审保证金。被上诉人马尾公安分局的代理人在庭审中认为暂扣陈锥、陈彦的共50，000元人民币系两上诉人非法所得的暂扣款，但无法向法庭提供暂扣陈锥、陈彦非法所得50，000元的计算依据。被上诉人马尾公安分局未向法庭提供能够说明上诉人陈锥、陈彦在缴纳了共50，000元人民币的“暂扣款”并被解除了对人身自由的限制后处于刑事侦查过程中何种刑事强制状态的法律手续。

　　上诉人陈锥、陈彦邀请的专家证人王峻涛在庭审中向法庭证明：

　　应用因特网拔打IP电话与应用因特网其他功能如发电子邮件（E-MAIL）、网上会议（Netmeeting）、网上传真、传输图像的性质一样，是因特网的基本功能，即利用数字形式传输信号。从技术角度分析IP电话的原理和传统电话的原理是截然不同的，传统电话的语音信息是通过电话线传输的。而IP电话是利用网络软件将语音信号转换为数字信号后在因特网上进行传输，到达对方的电脑或语音数字转换器后再将数字信号转换为语音信号。IP电话的工作流程为，本地电话或上网电脑=>本地网关服务器（将语音信号转换为数字信号）或上网电脑内的转换软件=>数字信号在因特网上传输=>被拔叫地的网关服务器（将数字信号转换为语音信号）=>被拔叫电话。因此，IP电话的费用由本地市内电话费、因特网服务费和被拔叫地的市内电话三部分组成。市内电话费由使用者付给电信部门，因特网服务费付给ISP（因特网接入服务商），国外被拔叫地的电话则付给国外网关服务器在中国的代理商。IP电话不会对任何人造成利益上的损失，也不会对国家安全构成威胁。但IP电话对于传统长途电话的威胁则是先进技术对于落后技术的威胁。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人丁大明向法庭证明：国际互联网（因特网）的基本功能是进行数据传输和交换，因特网具有将文本、声音、图像等压缩打包后，以数字形式传输的功能，通过因特网打电话从技术角度是可行的。因特网属于电信增值业务的范围。目前邮电部门规定的因特网业务有电子邮件、文件传递、远程登录、还有WWW浏览等，没有提供IP电话业务。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人蔡晓东向法庭证明：《中国邮电百科全书（电信卷）》载明，电话业务按通达地点和服务范围分为国际电话、国内长途电话、市内电话、农村电话。国际电话包括数据电话。通过网络拔打电话属于国际长途电话。目前挂发美国的长途电话费是18.4元（人民币）/分钟。国家并未对传统电信业务作明确划分，并不允许经营通过因特网打国际长途电话。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人张建勇向法庭证明：根据国发（1990）54号《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序请示的通知》（下称国发（1990）54号《通知》）第三条规定：主要通信业务必须由国家统一经营。该条第（三）项规定：长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。另原邮电部电信政务司电司（1995）12号《关于不准在中国倒卖国际电信业务（RESALE）的公告》也明确规定国际电信业务只能由我国邮电部门统一经营，任何单位和个人，包括倒卖者（RESELLER）不得以任何形式经营国际电信业务。

　　本院邀请的专家证人张成向法庭证明：作为因特网拔打国际电话与传统电话的传输性质是不同的，但实现的功能相同的。瀛海威信息通信有限责任公司（IHW）是从事因特网接入服务的服务商（ISP），该公司提供的业务包括电信增值业务、计算机信息服务。用户利用IHW提供的接入服务发电子邮件还是上网查询或是打IP电话与公司提供的服务无关，因为通过因特网拔打国际电话与电子邮件等的传输是一样的，都是以IP数据包的形式传输，不会占用电信部门的其他资源，并且从理论上讲通过因特网打电话并无人数的限制，同一线路上可以传输多组数据。与传统电话相比，网络电话的费用更便宜。对于使用网络电话是否构成对国家安全的威胁，主要与使用者有关，该项技术是科技发展的进步的结果。使用者以危害国家安全为目的利用传统电话同样会对国家安全构成威胁。

　　另查明，1、原邮电部行政规章《中国公众多媒体通信管理办法》第二条第（三）项规定：公众多媒体通信业务是指通过中国多媒体通信网，向最终用户提供的公众多媒体通信与信息服务。该《办法》第八条第一款同时规定：对在中国公众多媒体通信网上提供的通信与信息业务，按国务院和邮电部对外放开经营部分电信业务的有关规定进行管理。第二款规定：对接入服务经营者（指为用户接入中国公众多媒体通信网提供服务的单位，即ISP）实行经营许可证制度。2、国务院国发（1993）55号文《国务院关于批转邮电部关于进一步加强电信业务市埸管理意见的通知》（下称国发（1993）55号《通知》）中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务。3、原邮电部邮部（1995）773号《关于发布〈放开经营的电信业务市埸管理暂行规定〉的通知》（下称邮部（1995）773号《通知》）第四条规定：未经审核批准，未领取营业执照的，不得从事放开经营的电信业务。该《通知》第二十五条第（一）项规定了未经审核批准、未领取营业执照从事放开经营的电信业务的可由通信主管部门责成邮电通信企业停通其中继线、没收非法经营所得，并可处2，000元以上20，000元以下的罚款的行政处罚。

　　本院认为，根据专家证人向法庭说明的IP电话的技术特征表明，IP电话的传输方式主要是借助网关服务器或电脑软件将语音信号转换为数字信号在因特网上传输。这种传输方式与普通电话的语音信号通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网，再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机的传输方式不同，因特网上的数字传输可同时传输多组信息，而普通电话只能同时传输一组信息。因此，使用IP电话拔打国外用户与使用程控电话拔打国外用户（IDD，国际长途直拔）的技术特征是不同的，IP电话是基于网络技术而产生的在因特网上提供的新类型的通信业务。属于国务院国发（1993）55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”。且国务院的国发（1993）55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务，而不是属于本案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发（1990）54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。

　　被上诉人马尾公安分局提供的证据材料可以证实上诉人陈锥、陈彦存在未经审核批准，未领取营业执照，擅自从事“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”的事实。但不能证明IP电话属法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。

　　被上诉人马尾公安分局以上诉人陈锥、陈彦涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，认为本案属刑事侦查案件，请求驳回上诉人的上诉。本院认为，《刑法》第二百二十五条非法经营罪的非法经营行为的范围决定于国家法律、行政法规的具体规定，只有当行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品时，该罪的客观要件方可能成立。

　　被上诉人马尾公安分局传唤上诉人陈锥、陈彦后暂扣了两上诉人50，000元人民币，但不能提供事实依据证明上诉人陈锥、陈彦有非法所得50，000元。暂扣该款项后，被上诉人马尾公安分局即解除了对陈锥、陈彦人身自由的限制，并未依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对于其所认定的“犯罪嫌疑人”采取取保候审、监视居住等其他强制措施，并且至今在长达一年的时间里既未进行任何处理，也未依《刑事诉讼法》规定对其所认定的“犯罪嫌疑人”进入刑事诉讼程序向检察机关提出起诉意见。并且《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。因此，被上诉人的上述行为，均不能被证明属刑事侦查措施，而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人身自由的方法，针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。被上诉人马尾公安分局认为其对上诉人实施的行为属刑事侦查的抗辩理由，本院不予采纳。

　　综上，被上诉人马尾公安分局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”，却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定，在其“刑事侦查”过程中，实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。上诉人认为该行为侵犯其合法权益，有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼，人民法院应对被诉具体行政行为的合法性进行司法审查。一审法院裁定驳回原告的起诉属适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定如下：

　　一、撤销福州市马尾区人民法院（1998）马行初字第03号行政裁定；

　　二、本案发回福州市马尾区人民法院重审。