本案应适用哪个鉴定结论

    1995年7月31日，原告日本大和食品贸易株式会社（以下简称大和会社）与被告浙江省粮油食品进出口股份有限公司（以下简称粮油公司）签订一份销售合约。约定，由被告供给原告四种规格的块冻虾仁和马鲮鱼，价格条件为CFR日本港（后指定为大阪），总金额65520美元；合同背面条款第四条约定，货到目的地若其质量、数量或重量与合同要求不符，且损失不在船务公司或保险公司责任范围内，买方有权在收到货后30天内提出索赔；第五条约定，此合同项下货物的品质和重量情况经装船地商检局出具的检验证书为最终依据。8月28日货物装船，商检结论为“品质新鲜，冷冻适宜，适合人类食用”。9月5日，货抵大阪港。经原告验收，除块冻虾仁30—50规格未测出鲜度问题，另三种规格均存在鲜度不良或有臭味不能食用的问题，规格亦不符约定。原告遂委托日本海事鉴定协会鉴定，结论为部分虾仁品质不好，鲜度不良，并伴有浓烈臭味，多数脱皮虾仁毛重均减轻且规格不一，偏小。原告将结论传真至被告，并要求退货。被告回复，货物必须经中国商检后，凭结果处理，遂酿成纠纷。

    本案为国际货物买卖合同纠纷，系一起涉外经济纠纷。主要涉及两个质检鉴定结论的效力和涉外案件法律适用问题。

    一、如何确定本案的法律适用。国际货物买卖合同的法律适用，一般采意思自治原则，合同双方当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。CFR条件来自商业习惯，属国际贸易惯例的范畴，一旦双方当事人选择了它，CFR交货条件便对双方当事人产生约束力。依据《1980年国际贸易条件解释通则》对CFR的规定，CFR价格条件规定了各方有关费用的分担及责任和风险的划分，并不涉及质量、规格、重量等问题。对此，销售合同背面第四条、第五条作了特别约定，法院审理时应依双方选择的约定为据。但销售合约未约定具体质量标准，对质量争端的解决应适用我国涉外经济合同法第五条之规定，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第六款第1项规定：“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。”据此，对质量争端应适用被告住所地法律，即我国法律。

    二、日本海事鉴定协会对货物鲜度的结论与我国商检结论不一致，应采用哪个鉴定结论？日本海事鉴定协会是我国承认的商检机构，故其对该批货物规格、数量、重量的鉴定结论应予采信。但从日本海事鉴定协会的鉴定结论并不能推理出被告在交货时，该批货物就与合同不符。并且合同背面条款第五条规定，此合同项下货物的品质和重量情况以装船地商检局出具的检验证书为最终依据。因此，本案对货物的品质和货物鲜度的处理应以我国的商检结论为据。

    三、本案是否可以退货问题。本案被告出运货物的规格、数量、重量不符合同约定，是否构成根本违约呢？笔者认为，因《涉外经济合同法》未对根本违约作出具体解释，故可参照《联合国货物销售公约》对根本违约的有关规定处理（由于日本国为非缔约国，故不能依照，只能参照）。该公约第四十九条第（1）款（a）规定：“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同时，买方可以解除合同”。该公约还规定，如缺少或部分存在缺陷时，原则上买方仅能就不符合同约定的货物行使拒收权。因被告提交货物部分符合合同约定，故原告要求全部退货缺乏法律根据。