论刑罚本位立场之倡导

【内容提要】刑法体系的构建应当有逻辑本位。刑法的历史是刑罚的历史，刑法的产生基于刑罚权，刑法与其他部门法的本质区别就是刑罚。所以，刑法的本位应当是刑罚。在刑法的体系构建中抛弃刑罚要素会导致刑法边界的模糊和混乱。刑法体系的构建应当以刑罚观为价值指引，以刑罚概念为逻辑起点，用刑罚来约束和解释犯罪内涵，反对有罪无刑。刑法的扩张必须基于刑罚的必要扩张。只有坚持刑罚本位，才能塑造刑法的独特品格。
【关键词】刑罚本位 刑法 犯罪

　　本位是指事物的根本或者源头。刑法体系的构建首先应当符合基本的逻辑规则，其次考虑应用中的变通。这就要求刑法理论的叙述应当有明确的逻辑起点——本位。然而，正如学者所言，“我国刑法理论缺乏理论根基的争论，因而存在具体结论与基本立场不相一致的现象，尤其缺少真正的学术创新”⑴。在缺乏对刑法本位认知和定位的情况下，刑法理论的叙述就会出现毫无根基的随意论断和没有立场的任意表态。

一、刑法本是刑罚之法
　　（一）刑法的历史是刑罚史
　　据《说文》解释，瀌，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。可见，古文解释中，法即是刑，刑就是法。在中国人的思维中，对法的这种理解是根深蒂固的。“从远古史籍与法律文件中，作为惩罪罚恶之手段的刑罚与原始部落维系自身自下而上的习惯的报复之间的因袭关系依稀可辨。至少，大量证据足以表明，人类历史上的第一种刑罚体制是以报复观念为主宰，即以报复为基本理性的刑罚体制，刑罚的草创时代也就是刑罚的报复时代。”⑵报复是人类的本能。因此，刑法的发展史首先是遵循“以眼还眼，以牙还牙”的规则构建的。在原始部落时期，人们已经开始惩罚违反禁忌制度的人。因为人们认为违反禁忌制度的人将整个部落置于危险境地。所以他们会借助庄严的仪式，将违反禁忌者处死或者流放。同时，部落希望通过这种惩罚对群体其他人产生威慑。部落也惩罚那些以叛逆和怯懦行为来触犯整个群体的人。而最初的谋杀反倒被认为是家庭之间的事，可以通过血亲复仇方式杀死对方来解决。随着统治权的不断增长，一些针对个人的侵害才逐渐被认为是对整个群体的侵害。“以眼还眼”的规则被文字所解释。断肢刑开始实施，以防止再犯：盗窃的手要被砍掉，作伪证者要失掉舌头，强奸者被去势。⑶中国古代的刑法发展在较早时期就形成了系统化。伏羲时代就有专司惩罚的巫师。在当时的历史条件下，为便于保卫和巩固社会制度，就将种种风俗习惯说成天意。于是社会制度披上了迷信的外衣。对违反风俗习惯的裁判和惩罚，就成为天人交通桥梁的巫师的任务。⑷“苗族早在少皋时代就已经制定了以肉刑为中心的刑罚体系，并曾受到夏族的干涉。但是夏族到虞舜时，也在苗族先进经验的影响下制定了以肉刑为中心的刑罚体系。”⑸当时，苗民创制的“五虐”之刑是：劓、刵、椓、黥、大辟。此后，在奴隶社会被改造为墨、劓、剕、宫、大辟，在封建社会被改造为笞、杖、徒、流、死，形成了我国刑法史上具有鲜明特色的“五刑”体系。所以，虽然国外在刑法的称谓上，有“犯罪法”和“刑法”的不同，我国却自古就称刑法。正因为如此，传统的刑法史学研究中，就是以刑罚的进化为研究对象的。
　　反观犯罪的历史，虽然犯罪的名称出现较早，但不论是亚当夏娃的“原罪”，还是基于伦理善恶作出的犯罪评价，都不是刑法意义上的犯罪。中国古代称刑法为刑名之法，盖因“初期刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因之，最易组成的刑书体系是以刑统罪”⑹。没有概括的罪名，就意味着缺乏对犯罪的概括性认识。更谈不上系统的犯罪理论了。当代大陆法系普遍使用的构成要件理论是从诉讼法借用过来的，“将它运用到实体法上来，是斯鸠别尔（C．C．Stübel）与费尔巴哈的功劳；而真正形成构成要件理论，还是20世纪初的事情”。⑺
　　（二）刑法产生的基础是刑罚权
　　“法者，非从天生，非从地生，发于人心，反己自正。”⑻法不是从来就有的，它是人类需要的产物。从历史的传承来看，刑法不过是对报复行为的规范化。但是，尽管形式上非常相似，我们却不能将刑法视为简单的复仇的规范化。作为人类本能的复仇行为纯粹出于个人的情感所为，因此，往往不可能有节制。这就会陷入“冤冤相报”的恶性循环。事实上，原始时期的复仇就是这样由个人及于氏族部落，往往直至杀死敌对部落的全部成员。刑法的出现，正是替代个人复仇的需要，是对个人复仇的排斥。因此，在规范刑法产生之前，人们就注意到了个人复仇与公力惩罚的不同，这就是观念上的刑法。只有危害了公共生存秩序的行为才会由公权来处罚。如乱伦和偷盗行为会威胁到共同生活的群体，为了群体的生存，必须对这些行为进行惩罚。惩罚的措施包括杀死或者驱逐行为者。这种惩罚本身就是权力的行使。对于规范刑法而言，这就是刑罚权。当这种权力统一由国王或者某一国家机构行使时，规范的刑法就产生了。而对于没有危及公共秩序的个人之间的损害行为，就不属于刑法的范畴了。“在盎格鲁—撒克逊时代，被谋杀者的家庭可以要求赔偿损失。谋杀者及其家庭必须支付杀人罚金或‘赔偿金’，……到了12世纪，在苏格兰，随着皇权的增长，犯罪行为变成了破坏国王安宁的犯罪。杀人罚金不再付给被害人的家庭，而是付给国家。”⑼可见，对谋杀的否定性评价一直就存在，或者也可以被称为犯罪，但国家并不进行干预。人们对谋杀否定评价的结果仅是个人间的赔偿。此时，国王不予干预并不是因为国家对谋杀持赞同态度，仅仅是因为谋杀没有被认为“破坏国王安宁”。此时，谋杀通过赔偿就可以解决了。因此，尽管这种犯罪的评价与规范刑法的评价并无不同，但因为没有国家刑罚的存在，就不能认为是刑法解决的途径。但是，当国王认为谋杀“破坏国王安宁”时，国家就要干预了。此时的谋杀就是国家层面上的正式评价了。但宣布谋杀是犯罪显然不是事情的全部，最终国家要收杀人罚金来处罚谋杀者。“能够针对犯罪处罚其犯人的国家权能，称为刑罚权。”⑽同样是判处侵害方交赔偿金的情形下，如果这笔赔偿金是交给了受害的个人，国家在处理的过程中就只是一个中立裁判者的角色。但是，如果这笔赔偿金是交给了国家，国家就是以自己为受害方对加害方行使的惩罚。这就是民法与刑法的区别。民法解决的是平等主体之间的私权利纠纷，是私法；刑法解决的是国家为一方的公共秩序问题，是公法。根据在西方广为接受的社会契约理论，刑罚权不过是人们为了保护自己而割让的部分自由的组合，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超越过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”⑾。国家首先要宣称某些行为构成了对统治权的侵害，因此，才会以公权力——国家的权力来介入。其次，公权力介入的目的不是单纯地制止和排斥私力解决，而是行使国家惩罚，即刑罚。刑罚权是从私力复仇衍生出来的，如果没有刑罚权，国家即使可以对行为进行否定评价，也无权干预和处罚。那么，对行为的调整就还是私法范畴，也就没有刑法的存在。所以说，刑法产生的权力基础是刑罚权。掌握了刑罚权，国家的犯罪评价才会优先于个人评价，国家的评价才会因惩罚而受到重视。国家因此就达到了维护统治的目的。康德更明确提出“施加刑罚是统治者的权力”⑿。这就是历代统治者重视刑罚权，重视刑法统治社会的原因。
　　（三）刑法与其他法律的本质区别只在刑罚
　　论及刑法与其它部门法的区别时，我国刑法理论通说一般归纳为两点：一是调整范围的广泛性。二是强制手段的严厉性。⒀但刑法调整范围的广泛性恰恰不是说明刑法与其它法律的区别的，而是说明刑事违法行为与其它违法行为的共同性的。刑法调整范围的广泛性说明，其他法律调整的范围，刑法同样也调整。这表明刑法具有更大的包容性。如果以此特征来解释刑法的话，只能说刑法就是一切法，因为它可以调整其它法的范畴。《左传·昭公六年》载：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”这说明中国古代法制史是刑法史，是刑法的大一统。为何没有其他法的划分呢？只因为当时的社会管理手段比较简单，只有刑罚方法而无其他方法，“出礼而入刑”。然而，如果现在还说刑法是一切法的话就未免太幼稚了。因为现在的法学学科划分已经很精细了。刑法和其它部门法的区别也是客观存在的。于是有学者试图通过对犯罪行为的定性来区分刑法和其它法律。但是，“在古代法中，刑事的和民事的违法行为之间并无明显的区别”⒁。古罗马时期的法学巨著《法学总论》专门对侵害行为有论述，其所称的侵害行为（Injuria）指一切违反法律的行为而言。侵害行为的构成“不仅可由于用拳头或棍杖殴打，而且可由于当众污蔑，如诬赖他人是债务人而占有他人的财产，而行为人明知他人对他不负任何债务”⒂等。可见，从侵害行为本身是无法区分民事违法和刑事违法的。在当时并不是没有民事违法和刑事违法的区分，“关于一切侵害，被害人都可提起刑事诉讼，也可提起民事诉讼”。⒃诉讼方式的不同是区分民事侵权与刑事侵害的一个方面，另一个区分则是在于后果的不同：“在民事诉讼中，应根据以上所述估计一个数额，对行为人处以罚金；在刑事诉讼中审判员应依职权对行为人另外判处刑罚。”⒄所以区分民法和刑法的关键只在于处罚的不同。这种不同就是刑罚的严厉性和残酷性。古罗马时期的刑罚就以死刑为主导，包括体罚和流放。如犹里国事法对图谋危害皇帝或国家的人处死刑，对通奸的人处死刑；考尔乃里法对杀人者处以极刑，奴隶犯伪造遗嘱的背信罪则处以极刑，自由人则处流刑。⒅即使在刑罚不断轻缓的现代，刑罚的严厉和残酷仍然是不可缺少的标志。以我国的刑罚体系为例，被规定为刑罚的方法都是对人基本权利限制或剥夺程度较大甚至是最大的方法。如限制自由的管制刑，剥夺自由的有期徒刑、无期徒刑，还有最极端的剥夺生命的死刑。而其他法律中即使规定有一定的处罚措施，也不可能规定与刑罚相等同的方法。是刑罚的严酷性造就了刑法的独特品格。在通常的社会思维中，当我们说对于某些行为应该适用刑法方法时，指的就是对其适用刑罚。

二、没有刑罚的刑法会失去边界
　　（一）去刑罚化是一种现实存在
　　本来，有犯罪就有刑罚，犯罪必须受到刑罚处罚。但是，有罪不罚不仅仅是理论学说，也是客观存在的立法现实。尽管有罪不罚的情形仅仅针对极少数特殊行为，但它已经动摇了刑罚在刑法中的地位，产生了去刑罚化的效果，并进而影响着刑法的体系构造。去刑罚化的趋势表现在两个方面。首先，在对刑法概念的表述上，刑罚要素被淡化或者被彻底去掉。如，“刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范”⒆，或者刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”⒇。在此类刑法概念中，不论是其中“主要是刑罚”的表述，还是“刑事责任”的表述，都淡化或者消解了刑罚在刑法概念中的地位和解释功能，从而为定罪免刑、定罪适用非刑罚处罚方法提供空间。不论是将刑罚放在“主要”位置，还是将刑罚作为刑事责任的一个下位概念，其实质都是主张犯罪可以不受刑罚惩罚。其次，在对刑法结构的选择上，以“罪—责”结构代替“罪—刑”结构或“罪—责—刑”结构，从而消解刑罚的作用。因为在“罪一责”结构之下，刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑事责任还有其他实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。这样，刑罚对于犯罪就不再是唯一的选择了，犯罪可以接受刑罚处罚，也可以不受刑罚处罚。
　　在我国，由于刑法中明确规定了定罪免刑的条文，因此，许多学者其实是基于注释法学的本能，在直接认可了立法合理性的前提下，尽力在刑法理论的叙述中为其提供合理化的解释。在具体的理论阐述中，我们经常会发现这样的推理模式：因为我国刑法规定了A，所以，A是合理的。针对这样的研究立场本身我们不得不提出质疑。理论刑法学应当研究刑法的应然状况，价值目标是尽善合理。刑事立法不过是刑法的实然状况，其价值目标是应用。刑事立法规定了的条文，仅表达了这些内容是通过立法程序被认可了，而不能表达其内容就是实质合理的。因为立法往往是折中的产物和权力制衡的结果。所以，认为被刑事立法所规定了就一定是合理的观点显然是不符合逻辑的。如果所有的刑事立法内容都合理的话，就不存在法律的修改和废除了，也不需要刑法理论的解释和探讨了。当然，为了司法的统一性，立法必须表达一种明确的态度。而理论刑法的任务就是在立法前和立法后，对刑事立法不断进行分析和探讨，以提供更加丰富和完善的方案。所以，立法实践和理论解释应该是相互作用的，不存在相互替代的问题。立法中的不合理正是理论刑法要尽可能发现和纠正的；理论刑法的意见分歧正是立法要关注解决的。
　　（二）犯罪概念可以独立解释刑法的内涵吗？
　　假如我们认可立法，承认定罪免刑的合理性，那么，就意味着对刑法和犯罪的解释可以不需要适用刑罚范畴。这样，对刑法内涵的解释就只能依靠犯罪的概念。“犯罪的定义总是被视为一大难题。”(21)我国刑法通说也认可形式定义与实质定义的存在。形式定义通常是指法律定义、规范定义。而实质定义则是非规范的、理论上的。如果从确定性上看，法律定义无疑是较为确定的。但法律上的犯罪定义出现较晚，“在奴隶制和封建制国家的法律中，只有具体罪以及具体罪的刑罚的规定，而并没有犯罪一般概念的规定”(22)。较为确定的法律上的犯罪概念是资产阶级革命后的产物，是罪刑法定原则的标志体现。通常的形式犯罪定义就是指“刑法所规定的”。而我们要探讨的正是犯罪定义对刑法的解释功能。采用形式的犯罪定义就只能陷入循环论证：刑法规定的是犯罪；有犯罪规定的是刑法。这样，我们实际上是将犯罪或者刑法的定义交给了立法者，从而放弃了对刑法定义的实质探讨。那么，犯罪的实质定义是否可以作为理论叙述的基本概念来使用呢？事实上，实质定义比形式定义更加难以把握。实质的犯罪定义试图从事物的本质层面揭示出犯罪的共性。早在古罗马时期，受古希腊伦理学的影响，就开始用“恶”来说明犯罪，“这就是主观责任的肇始”(23)。西方中世纪盛行的是宗教的犯罪观，认为犯罪是对上帝的违背或者对教义的亵渎。近代，贝卡里亚提出了“社会危害性说”，毕恩鲍姆则提出“法益侵害说”，还有“权利侵害说”、“义务侵害说”(24)等等。刑法学旧派从行为层面分析犯罪，提出犯罪是行为。刑法学新派则从行为人角度分析犯罪，提出犯罪是行为人的行为。这充分说明了犯罪实质的多重性。“试想一下，如果犯罪概念覆盖着诸如街头犯罪、政治犯罪、有组织犯罪、经济犯罪、交通肇事犯罪和职业犯罪等不同现象，那就不难看出给犯罪概念下定义是非常困难的。”(25)实质犯罪定义在解释上的另一个难题来自于立法。实质的犯罪定义要想达到完美的解释程度，就不止是对应然的犯罪行为的定义，还要对刑事立法中的所有具体犯罪都具有解释功能。但是，由于刑事立法总是一个程序性的结果，而不是一个实质论证的结果，所以，它往往无法坚持一个始终如一的标准来规定犯罪。有时“刑法并未将所有侵害法益的行为都规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。但由于刑事政策方面的原因，即使是严重侵害法益的行为，立法者也可能不将其规定为犯罪”(26)。也就是说，即使对于侵害了法益的行为，刑事立法也不是全部规定其为犯罪。有时一部分侵害行为被规定为犯罪了，另一部分行为却没有被规定为犯罪；有时轻微的侵害法益的行为被认为是犯罪了，而严重侵害法益的行为却没有被认为是犯罪。这其中的原因是任何人也不可能说明白的。希望通过犯罪的实质定义来说明这一切状况，无疑是做不到的。“任何概念，只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪，就不是犯罪的实质概念。”(27)于是，犯罪的实质定义终归是一个未知数。这样绕了一圈，我们还是无法得到犯罪的概念。如果犯罪的概念本身都是问题，我们又如何通过犯罪的概念来解释刑法的内涵呢？
　　有人会质疑，现在的刑法理论中不是有很系统的犯罪理论了吗？这不就说明犯罪的概念内涵是很清晰的吗？犯罪论的系统化表述是事实，而且，犯罪论还是刑法理论的重要内容。但是，现今被学者熟知的犯罪论就是源于大陆法系的德国的犯罪论。而德国犯罪论构建基础的犯罪概念恰恰是形式意义上的犯罪概念：犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。它是基于对刑事立法的犯罪类型的认可，而提供的一种系统化的认定犯罪的标准。从理论层面上来说，犯罪论体系的出现，正是因为任何实质的犯罪概念都无法准确表述犯罪的实质，才需要一个形式统一的犯罪论体系来解决这个问题。
　　（三）包含了非刑罚处罚方法的刑法还是刑法吗？
　　定罪免刑的立法事实还对刑法的解释提出了另一个问题：刑法体系中如何解释刑罚和非刑罚方法的共存？
　　先从逻辑上提两个问题：第一，在对整体二分法的情形下，A与非A构成的是什么？第二，前提假设：A，所以A′；B，所以B′；C，所以C′。如果条件是：X，所以A′+B′+C。那么，X是否为A？
　　对于第一个问题，因为是整体二分法，所以，A与非A构成的是整体1。A与非A的关系就是刑罚和非刑罚处理方法的关系。因为当我们定义刑罚时，正是基于将刑罚与其他处罚方法相区别的基础上，是一种二分法。从法规范的角度描述，刑罚方法以外的处罚都属于非刑罚方法。在以处罚为整体1的情形下，刑罚和非刑罚方法之外不存在中间状态的处罚。否则，刑罚在性质上就不会有“最严厉”性的评价。所谓的严厉不仅是从实质上进行的描述，更是从比较的角度来说的。在一国的法律体系中，不允许非刑罚的处理方法存在比刑罚更大的剥夺性。甚至在表面形式相同的情况下，如果被刑法规定为刑罚的措施，从施用后果上看也与其他法律中规定的处罚方式有所不同。比如说，同样是金钱性的处罚，作为行政处罚或者民事处罚的罚款与刑事处罚的罚金看起来并无不同，但是，当罚金作为刑罚措施来适用时，其对当事人产生的后果就明显比其他的金钱性处罚要严厉。另外，于刑法调整范围的广泛性，表明刑法调整的权力范围可以涵盖其他法律的调整范围，那么，只能从处罚的程度上来区分刑事处罚与其他处罚。这样，刑罚和非刑罚方法就构成了处罚方法的整体。是刑罚，就不能属于非刑罚，是非刑罚，也不能说是刑罚。如果说非刑罚方法也属于刑罚，无疑就是说刑罚是一切罚。照此推理，刑法就成了一切法，这显然不合理。
　　第二个问题，基于前提假设，A对应A、，B对应B′，C对应C′，如果X对应A′+B′+C′，则X=A+B+C。这个关系式同样可以用来说明犯罪、民事违法、行政违法与刑罚、民事制裁、行政制裁的关系。因为迄今为止，刑罚和民事处罚、行政处罚的区分并没有受到否定。也还没有理论认为它们存在包容关系。即使是我国刑法中定罪免刑的条款，也还是明确规定了可以予以“行政处罚或者行政处分”。这表明并没有用刑罚代替和吸收其他处罚。并且，对犯罪处以刑罚也是基本的规则。所以，上述逻辑关系式中的A与A′、B与B′、C与C′的关系就可以说明犯罪与刑罚、民事违法行为与民事处罚、行政违法行为与行政处罚的关系。这就构成了基本的逻辑基础。那么，当X对应的是A′+B′+C′，也就是既有刑罚也有其他处罚时，X能等同于代表犯罪的A吗？基于逻辑关系式的判断，显然不能。X是一个能包容犯罪A、民事违法行为B、行政违法行为C的集合体，而不可能是犯罪A。我们也可以进行一下反证。假设定罪免刑是合理的，也就是说对犯罪可以处刑罚，也可以处非刑罚，那么，就意味着X=A，A可以对应A′+B′+C′。于是：A，所以A′+B′+C′就成立了。可是，这就推翻了逻辑关系式的前提：A，所以A′；B，所以B′；C，所以C′。反证说明，基于上述的逻辑关系式，只能证明X不等于A，刑罚加非刑罚不能对应于犯罪。如果一定要证明X=A，A，所以A′+B′+C′的关系成立，前提只能是A可以包含B、C。也就是说，犯罪要包含民事违法和行政违法行为。这样显然也是不合理的。因为我们本来是要辨别刑法和其他法律的界限，结果却得出了犯罪就是一切违法行为。这也是不合理的。
　　可见，刑罚就是一切惩罚，刑法就是一切法的结论是错误的，其前提犯罪可以适用刑罚和非刑罚惩罚就是错误的。

三、刑罚本位的刑法体系构建
　　（一）以刑罚观为刑法体系的价值指引
　　刑法的哲学就是惩罚的哲学。“刑罚是否正当，既关涉到国家的权力是否正当，又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。因此，刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由何在，构成刑法理论的拱心石，对它的解答，不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答，而且决定着整个刑事实践活动的运行。”(28)
　　刑法的功用是什么？仁者见仁智者见智。但要说清楚这个问题，首先要区分规范的刑法和理论刑法。规范的刑法是一种工具，是一种强制。规范刑法对维护统治的作用显而易见。但是，理论刑法应有自己的使命，而不是简单地维护现存统治。理论刑法应当引领社会的观念，引导规范刑法更符合一般的公正。因此，理论刑法应当作为规范刑法的必要指引。在现实中，一国的刑法会因立法时利益的权衡而显得缺乏恒定统一的价值观，但如果一国刑法在价值观的选择上明显政出多头，立场各异，必然会导致刑法实施中的巨大差异，从而影响刑法的权威。所以，需要理论刑法学的引导。理论刑法学不应受利益权衡的干扰，应该保持价值理念上的统一。刑罚观的选择就是刑法的基础性选择。在刑罚观上，长期存在着报应论与预防论的对立。立足报应论，刑罚设置的目的就是为了惩罚。立足功利论，刑罚的设置就是为了预防。现代刑法基本抛弃了报应论，而立足预防论来构建刑法体系。然而，预防论内部又分化成两个对立的流派：一般预防论和特殊预防论。基于一般预防论，刑罚的设置往往考虑对大众的示范效果；而基于特殊预防论，刑罚考虑的就是对犯罪人的效果。基于不同的刑罚观，在刑罚的适用上是不同的。如安乐死行为，从一般预防的角度考虑，如果不予惩罚，就会有人效仿，会造成一定的社会问题，所以，必须惩罚。而从特殊预防的角度看，安乐死的特殊性，决定了行为人不太可能有机会再次实施相同行为，即使不惩罚也是可以的。从绝大多数国家否定安乐死合法化的事实看，一般预防是刑法构建的流行观念。也有学者从已然之罪和未然之罪的角度分析不同刑罚观导致的结果。惩罚已然之罪就要对惩罚排列等级，保证严重性相似的犯罪应受到相似的惩罚。而惩罚未然犯罪，就要考虑犯相似罪的罪犯重新犯罪的可能性不同，从而判处不同刑罚。(29)
　　刑罚观的不同，造就了刑法理论的不同品格。一个没有立场的刑法观点是不会造就出某种品格的。尽管一般预防和特殊预防不是完全对立的，是可以协调融合的，但它们的融合是有条件的，并且是有主次的。为了追求纯粹理论上的正确性，因而提出空洞的÷般预防与特殊预防的“有机统一”是毫无价值的。一般预防与特殊预防的统一必须基于一定的立场，即，要么以一般预防为主，要么以特殊预防为主。在坚持基本立场的情况下，允许有条件的适用例外。但通常情况下，应当以坚持基本立场为原则，即使这种坚持会造成一定的偏激。基于现实的国情，一般预防是当代刑法应有的选择。坚持一般预防的基本立场，就不能过分强调案件的特殊性和犯罪人的特殊性，以实现法律面前人人平等。
　　（二）以刑罚为刑法体系的逻辑基点
　　以刑罚为逻辑基点包含两层含义：第一，以刑罚概念为基础，构建和展开刑法的体系。第二，以刑罚来界定刑法的范畴。首先，犯罪与刑罚当然是刑法理论构建最基本的基石。但是，对于一个逻辑体系的构建，需要基于一个特定的基点予以展开。这个基点只能是刑罚。因此，在刑法体系的构建中，先要解释和定位刑罚的概念和内涵。“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。”(30)此外，也应当保持刑罚与其他惩罚方法在严厉性上的明显区别。否则，不仅是刑罚失去了特性，也会导致刑罚存在的必要性的模糊和丧失。这就意味着刑法的存在同样会受到置疑。所以，要保持刑法的独特地位，必须首先明确刑罚的概念。由于法规范的性质，刑法典的颁布和实施本身就是对国家刑罚权的确立。所以，刑法典的作用就是通过规范的形式，将国家刑罚权实施的途径——刑罚方法明确规定下来。对于刑罚的具体种类问题，理论刑法学提供的是刑罚方法的历史演变规律和存在的合理性。从刑罚的类别上，理论刑法学从生命刑、自由刑、财产刑和资格刑的分类上进行研究，为规范刑法提供立法依据。刑罚类别的选择应当遵从刑罚观的内在要求，为实现刑罚的目的服务。其次，在刑法体系的构建中，以刑罚方法为刑法界定的标准。将刑法定位在研究刑罚处罚的范畴之内。事实上，这种逻辑已经被我国刑法理论普遍接受了。我国刑法理论认为，规范层面上的刑法包含三个部分：一是刑法典，二是单行刑法，三是附属刑法。其中，刑法典和单行刑法的属性自不必解释。附属刑法就是指规定在其他法律中的，以刑罚为后果的规范。这充分表明了刑罚在界分刑法和其他法律上的功能。
　　随着理论研究的扩展，刑法的研究范围有扩张的趋势。对于刑法的扩张，我们要时刻把握刑法应有的刑罚底线，否则，刑法就不再是刑法了。在最广义的范围上，存在刑事法的称谓。这种称谓不单指刑法，它包括实体刑法、刑事诉讼法和行刑法。这就是我们通常认为的“刑事”类法律。对于刑事类法律的划分，就是依据与刑罚的关系而整合在一起的。实体刑法是从总体上规定了刑罚和适用处分的条件；刑事诉讼法是科处刑事处罚所必须的法律规定的总称；行刑法包括所有涉及生效的刑罚、处分和附随后果的执行和监督的法律和行政法规。(31)最广义刑法的提出，有助于我们从更广泛的法律层面上来认识刑罚的适用过程。在狭义的刑法范畴中，出现了诸如经济刑法、行政刑法，乃至交通刑法和风险刑法等诸多称谓。当然，争论不可避免地产生丁：它们是刑法，还是非刑法？经济刑法或许是最早出现的一个说法。但经过一段时期的探讨和刑法修正案的整合之后，现在已经基本不再使用经济刑法的说法了。其内容已经被分散在以破坏社会主义市场经济秩序罪为主的刑法分则中。交通刑法和风险刑法的提法是刚刚才出现的，未形成系统表述。目前较为系统的是行政刑法。日本的刑法理论认为，违反行政法的制裁措施被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法。广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称，狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑罚方法的法规总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法。行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。而M．E．麦耶尔（M．E．Mayer）和杜纳（zuDohna）则批评高尔德修米德的观点，因而出现了将行政刑法归属于刑法的观点。(32)若依狭义行政刑法的解释，行政刑法是指在行政法中有关刑罚方法的部分。但是，根据刑法理论的通说，这部分内容就是附属刑法。因此，其实并不需要使用行政刑法的概念。若依广义的行政刑法概念，则是基于行政罚的概念将附属刑法部分纳入行政法的范畴。但这样一来，无疑就存在着行政罚能否包含刑罚的问题。值得注意的是，我们不能一方面区分刑法和行政法，另一方面又把刑罚和行政罚混为一谈。用刑罚来区分刑法是比较明晰的标准。
　　（三）坚持以刑制罪，防止以罪统刑，罚罪无刑
　　坚持刑罚本位的重要意义还在于构建一个合乎逻辑的犯罪与刑罚关系，从而保持刑法体系的基本逻辑结构合理。在犯罪与刑罚的关系上，人们通常认为犯罪是刑罚的前因，刑罚是犯罪的法律后果。在刑法的结构构建上，也多主张“罪—刑”结构。所以，自然而然，刑法的体系构建中就是先有犯罪，然后有刑罚。犯罪决定刑罚。从规范学意义上说，是先有犯罪规范，然后有刑罚规范。从司法程序上说，是先认定犯罪，后判处刑罚。所以说，犯罪是因，刑罚是果。从历史来看，最初，犯罪和刑罚哪个是逻辑起点并不重要。因为在传统刑法体系中，犯罪与刑罚具有逻辑对应关系和共存关系。从对应关系上讲，有犯罪必然有刑罚，刑罚只能施用于犯罪。这种逻辑对应关系，使犯罪作为刑罚的前提而存在，刑罚又作为犯罪的唯一后果而存在。因此，犯罪为刑罚而存在，刑罚因犯罪而必要。谈论犯罪，不能失去刑罚处罚的归宿：谈论刑罚，也不能抛开犯罪的定性。这种逻辑关系反映了犯罪与刑罚在概念层面上的逻辑互证。两者形成共存关系。犯罪与刑罚的这种关系，为刑罚的合理存在提供了一种基本解释理由：犯罪是危害社会最严重的行为类型，其他惩罚手段难以奏效，所以需要以刑罚的手段来惩处；刑罚作为社会控制的最严厉手段。不能随意适用，只能针对犯罪行为而实施。这种逻辑关系，即符合“恶有恶报”的因果逻辑，也符合“否定之否定”的哲学逻辑。正因为犯罪与刑罚的对应与共存关系，使得传统刑法将犯罪与刑罚视为共同体。即使在今天，我们在评价犯罪是“恶”的同时，也承认刑罚是一种“恶”。足以说明犯罪和刑罚的一体性。然而，随着刑法理论的不断发展，特别是犯罪理论的发展，犯罪开始脱离刑罚成为独立的存在。这才导致了在刑法体系构造上的逻辑起点分野。
　　《法律确定性》的作者艾德勒（Mortimer J．Adler）主张，法律的确定性需要形式逻辑来维系，并认为法律科学的唯一工具就是形式逻辑。(33)对刑法逻辑起点的选择是构建刑法体系合理性的需要。以脱离刑罚的犯罪为逻辑起点，就会构造出没有刑罚的刑法。以刑罚为逻辑起点构造刑法，却不能丢下犯罪。但是，以刑罚为逻辑起点构造的刑法体系中，犯罪概念需要以刑罚为制约．犯罪的理论需要以刑罚观为指引，犯罪的类型需要与刑罚性质相匹配。对于犯罪实质概念的探讨已经被证明是难以实现的，所以，当今影响较广的大陆法系犯罪论体系是以形式的犯罪概念为基础构建的。形式的犯罪概念中，可罚性是重要的决定因素。不具可罚性的行为就不能被认定为犯罪。我国刑法理论虽然没有采用大陆法系的犯罪论体系，但是，长期以来，我们一直认可犯罪的三个特征中，应受刑罚惩罚性是其中之一。所以，是否构成犯罪需要依靠刑罚的制约和解释。刑罚对犯罪的制约作用应当贯穿刑事立法和司法的全过程。在立法前，应当充分考虑一般行为的刑罚处罚必要，不能盲目地凭感情冲动进行犯罪化。在司法过程中，应当考虑对具体行为的刑罚处罚必要，不能机械地照搬套用法律条文，更不能为了定罪任意解释条文内容。
　　不容忽视的是，现行的立法和司法中出现了一种无节制的犯罪扩大化。在立法上表现为刑法修正案的频繁出台和罪名数量的增加。在司法上表现为入罪解释的扩大化。或许是因为我国刑法中有定罪免刑的规定，所以，不论是立法者还是司法者都不担心犯罪扩大化的危害。因为，如果对于犯罪可以免予刑事处罚，可以给予行政处罚或者更轻的处罚的话，谁还担心犯罪圈的扩大呢？而这正是理论刑法学需要关注的问题。失去了刑罚威慑的犯罪圈的扩大又有什么意义呢？
　　（四）刑法的扩张应以刑罚的必要扩张为基础
　　大陆法系刑法认为，刑法的机能包括行为规制、秩序维持和自由保障。其中，秩序维持和自由保障这两个机能常常处于矛盾之中。要保障自由，就要限制刑罚权，则要缩小犯罪圈，刑罚要谦抑；要维护社会秩序，打击犯罪，就要扩大犯罪圈，加重刑罚。现代刑法从单纯的古典刑法发展过来，不断吸收了教育刑的观念，形成了现代刑法的基本框架，既以古典刑法学派的基本原则为基础，适当吸收教育刑的观念和制度。这样，刑法体系的构建就从绝对限制刑罚权向有条件地扩大刑罚权扩张。例如，大陆法系评价犯罪行为的三阶结构，就坚持了严格的入罪态度，也就是严格的限制刑罚的态度。在构成要件符合性部分，以罪刑法定为原则，严格限制法官对条文内容的随意解释，只有符合刑法明文规定的行为才可以进入有罪判断的程序；符合构成要件的行为只被认为是形式上的违法，因此还要从实质违法性上进行判断。不仅正当防卫和紧急避险是合法的除罪理由，被害人承诺、医疗行为、竞技行为等非法定理由也可以作为除罪理由，由法官自由裁量适用；通过前两关检验的行为还要作有责性判定．即行为人是否具有刑事责任能力。无责任能力的人即使实施了符合构成要件的违法行为，也不能处罚，因而不能被判定为犯罪。在有责性的判断中，除了法定的理由外，还有非法定的期待可能性判断，也可以由法官自由裁量适用以排除犯罪的认定。可见，大陆法系的犯罪论在犯罪认定上采取的是严格进行入罪限制，但出罪的解释却可以宽泛，可以采用法定理由也可以采用非法定理由，体现的是对刑罚权的严格限制。但是，严格的刑罚权的限制对维持秩序显然是不利的。所以，在故意犯罪的停止形态、共犯的处罚方面，刑法理论构建的重心就向秩序维持方面倾斜了。对于故意犯罪的停止形态来说，是犯罪结果没有出现或者行为尚未完成的行为，也就是说对法益的物理侵害较小甚至没有，还未达到符合构成要件的程度。但刑法考虑到对法益的迫近的威胁而采用了刑罚干预。同理，共犯理论也是对非正犯人实施了刑罚处罚。这体现的就是刑罚的扩张。这种刑罚的扩张是通过论证刑罚提前干预的合理性来实现的。刑法的体系扩张正是基于刑罚权的扩张而实现的。如果偏离了对刑罚权的考量，刑法扩张的界限就难以把握，就会出现不合理的现象。如关于危险犯的立法设置问题，就经常引起学者的争议。因为危险终归是一种主观判断。一种行为的实施到底严重到什么程度才会引起刑罚的干预，而又不会过分限制个人自由？这是当代刑法必须认真对待的问题。
　　保安处分问题也是有关刑罚权争论的一个焦点。“各种刑罚都是以行为人在实施行为当时所具有的罪责为条件的，各种保安处分则是以行为人对将来的持续危险状态为条件的。”(34)保安处分是刑法学新派基于特殊预防的需要，对所谓危险分子采取的防范措施。保安处分的适用不是以行为人行为的危害性为根据，而是依据行为人的“人身危险性”，或潜在的犯罪可能性来适用的。当保安处分适用于已经威胁了社会安定的精神病人或无责任能力人时，还是有其特殊价值的。当然，对保安处分的担忧是存在的，“因为，它的科处不取决于责任，而是取决于危险性，因此，对自由的干涉更加严厉，也让人感到剥夺自由的处分比长期自由刑更可怕”(35)。目前，德国等国家多采用刑罚与保安处分的“二元制”结构。这种“二元制”结构仍然坚持处罚后果对犯罪行为的限定，即．将刑罚对应于犯罪，而将保安处分对应于特殊危害行为。所以，罗克辛说，笼统地使用“刑法”这个名称实际上是不正确的。准确地称呼应当是“刑法和保安处分法”(36)。这表明了罗克辛对传统刑法的坚守。如果从归责基础上分析保安处分措施，会发现保安处分对人自由的限制。但是，如果基于保安处分措施的严厉性与刑罚相等同，因而从程序层面来分析的话，保安处分就具有了合理性。从属性上来说，保安处分更应该属于行政罚，但从严厉性上看，保安处分与刑罚无太大差别。如对精神病人的强制医疗、对违法少年的强制管教等。但如果将保安处分划归行政罚的话，就会加重行政罚的严厉性，并导致行政罚与刑罚在严厉性上的混同。这不仅不利于部门法的区分，也不利于对受处罚人的保护。因为行政罚是单方面处罚。处罚过程中缺乏对被处罚人的权利保护。如果将保安处分划归刑事法范畴，在适用时就要遵循刑事诉讼的规则。这就为被处罚人增加了权利方面的保障。因此，保安处分的刑罚化不是扩大了刑罚的处罚范围，而是扩大了对剥夺权利的人的程序保障。在我国，劳动教养就是类似保安处分的一种行政处罚措施。因其对违法者实施了自由的剥夺，但却缺乏同等刑事处罚的诉讼程序保护而备受质疑。如果将劳动教养纳入规范的保安处分之中，以刑事诉讼程序加以规范和保障，会更有利于法制的完善建设。

四、刑法应有的品格
　　我们常说法不容情。刑法是最能体现这种态度的部门法。因为刑法的手段就是刑罚，刑罚是所有社会治理手段中最严厉的，自然就应当是最冷峻的。否则，刑法也不可能作为所有法的保障法而存在。如果刑法的惩罚措施可以与其它法律相混同，刑法的存在也会大打折扣。我们不能想象一个温情脉脉的刑法的存在。所以，不论是构建刑法体系还是适用刑法规范，严格和严厉应当是刑法应有的品格。那么，一方面讲刑法要严厉，希望通过刑法的严厉来保障社会秩序，另一方面又大谈犯罪可以不适用刑罚惩罚，本身就是矛盾的。要保持刑法的严厉性，就不能突破刑罚的底线。刑罚是刑法生存的根本。

【注释与参考文献】
　　⑴张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第12页。
　　⑵邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第30页。
　　⑶[加]西莉亚·布朗奇菲尔德：《刑罚的故事》，郭建安译，法律出版社2006年版，第10页。
　　⑷参见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第40页。
　　⑸同注⑷，第52页。
　　⑹同注⑷，第96页。
　　⑺同注⑴，第117页。
　　⑻转引自注⑷，第108页。
　　⑼同注⑶。
　　⑽[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第438页。
　　⑾[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
　　⑿[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第164页。
　　⒀参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第8页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。
　　⒁[英]J．W．塞西尔．特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第1页。
　　⒂[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印刷馆1989年版，第201页。
　　⒃同注⒂，第202页。
　　⒄同注⒂。
　　⒅参见注⒂，第240～241页。
　　⒆同注⑴，第19页。
　　⒇苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第13页。
　　(21)同注⒁。
　　(22)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第40页。
　　(23)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第25页。
　　(24)参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第62页。
　　(25)[德]施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第34页。
　　(26)同注⑴，第24页。
　　(27)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第73页。
　　(28)邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第1页。
　　(29)参见[美]安德鲁·冯·赫西：《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第1页。
　　(30)同注(22)，第216页。
　　(31)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第21～23页。
　　(32)参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。
　　(33)参见熊明辉：《论法律逻辑中的推理规则》，载《中国社会科学》2008年第4期。
　　(34)[德]克劳斯．罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第3页。
　　(35)同注(31)，第107页。
　　(36)同注(34)，第4页。

【作者简介】黄伟明，烟台大学法学院教授，刑法学博士
【文章来源】《法治研究》第2013-2期