质疑刑事公诉案件检察院的撤诉权

发布日期：2013-07-09 作者：110网律师

一．问题的引出。
被告人张某某涉嫌故意杀人，2004年11月24日，被刑事拘留，2004年12月2日，被批准逮捕，2005年4月3日，被河南省某市检察院提起公诉，2005年6月28日，河南省某市中级法院一审判决张某某死刑立即执行。被告人张某某上诉，2006年12月27日，河南省高级法院以事实不清、证据不足，发回重审。2008年1月30日，河南省某市中级法院一审判决被告人张某某死刑缓期二年执行。被告人张某某不服再次上诉，2008年11月17日，河南省高级法院以事实不清发回重审。2010年9月27日，河南省某市检察院以事实和证据发生变化为由撤诉，2012年2月9日，河南省某市中级法院作出裁定，准许市检察院撤回起诉，驳回附带民事诉讼原告人起诉。
今年，我们律师事务所（北京市安博律师事务所）接受了被告人家属的委托，办理该案，并委派律师到看守所会见了被告人，并向检察院提交了取保候审申请，但是并未得到批准，被告人张某某仍然被关在看守所，至今已经关押8年之久。
本案引起承办律师的诸多思考，其中的一个问题是检察院的撤诉权是否合法？在刑事公诉案件中，辩护律师做无罪辩护，法院如果采纳辩护律师的意见，拟作出无罪判决，这时公诉机关往往会使出撤诉的杀手锏。法院与之相互配合，作出准予撤诉的裁定。公诉机关撤回案件以后，大多不及时作出不起诉、撤销案件或重新起诉的决定，而导致犯罪嫌疑人超期羁押或多年拿不到自己涉案的结论性意见。可见，刑事公诉案件检察院撤诉权存在诸多弊端。
二. 刑事公诉案件检察院的撤诉权是没有法律依据的。
1979年实施的《刑事诉讼法》明确规定了公诉刑事案件检察院的撤诉权，第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”1996年修订的《刑事诉讼法》未规定公诉刑事案件人民检察院可以撤诉，也就是说现行《刑事诉讼法》已经取消了检察院的撤诉权，刑事公诉案件已经不存在撤诉程序。司法实践中，刑事公诉案件检察院的撤诉权是根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条以及《最高人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第351条来操作的。最高法院和最高检察院将法律明确取消的刑事公诉案件检察院的撤诉权，又以司法解释的方式公布实施，实质上是一种“立法”行为，超越了司法解释的权限，是一种越权的解释，是与现行法律相冲突的，关于检察院撤诉权的司法解释应当是无效的。司法解释本身不是法律，且这两个司法解释与现行《刑事诉讼法》相抵触，因此，本文的案例中，检察院申请撤诉及法院裁定准许检察院撤诉是没有法律依据的，是不合法的。
《刑事诉讼法》第一百九十五条第二项规定，人民法院依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决，第三项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。如果允许公诉机关可以行使撤诉权，就使人民法院无法作出无罪判决。可见，检察院的撤诉权是与《刑事诉讼法》第一百九十五条相矛盾的。
三. 刑事公诉案件检察院撤诉权的弊端和危害性。
1996年修订的《刑事诉讼法》取消了刑事公诉案件检察院的撤诉权，但最高法院和最高检察院却以司法解释的方式赋予了检察院的撤诉权，原因就是司法机关从自身利益出发而为之，但是，赋予检察院的刑事撤诉权，造成诸多危害。
1．公诉机关撤诉后，被告人的法律地位处于不明确状态，从而严重侵害了被告人的合法权益。
检察院提起公诉后，如果对被告人指控的犯罪不成立时，公诉机关为避免人民法院判决被告人无罪并承担国家赔偿责任这一不利后果，就会依照《解释》第177条和《规则》第351条规定，在人民法院宣判前主动申请撤诉，以达到不承担国家赔偿责任的目的。这样，作为刑事被告人的法律地位将处于一种不明确状态，既无有罪判决又无无罪判决。那么，当其被取保候审获得自由走入社会后，社会舆论对其极为不利，因为，在此之前被告人是涉嫌犯罪被指控，在人们心目中已形成对其人格评价显著降低的共识，而公诉机关撤诉后又未能予以澄清，这就严重地侵害了无罪的被告人的名誉等相关合法权益，对其社会生活将造成极大的负面影响。由于没有法院的无罪判决，被告人也无法向办案机关申请国家赔偿。
2．检察院撤诉会导致一系列司法问题，不利于推进法治建设。
《刑事诉讼法》第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”公诉案件起诉后，如果经过审理无法确认被告人有罪，则应当接受人民法院的裁判，作出无罪判决。准许检察院撤诉，就逃避了人民法院的裁判制约。检察院的撤诉权使人民法院对检察院的制约流于形式，人民法院失去真正的制约职能，放纵了检察院公诉权的滥用。
公诉机关可以撤诉，那么公诉机关对侦查的监督就可能流于形式，并将从相反的一面助长侦查机关的违法侦查行为，也容易造成公诉机关在办案时产生惰性心理。这是因为，公诉机关即使在对侦查机关所取证据未经认真审查而导致庭审时出现证据不合法、证据不足的局面时，公诉机关也可以利用“撤诉”这一“尚方宝剑”，摆脱其自身失职的责任，不必承担由此而产生的国家赔偿等责任。
公诉机关可以撤诉，撤诉后被告人就无依据要求国家赔偿，因而公诉机关在决定或批准采取强制措施、审查起诉等阶段就可能不负责任的乱捕乱诉，从而有损法律的严肃性。在司法实践中，已出现过不少对于可捕可不捕的犯罪嫌疑人予以逮捕的作法，违背了司法工作中所应遵循的“罪疑从无”原则，并且这种作法已成蔓延之势，如果再不慎重对待，即使出现了错案，无辜者也不能得到平反和获赔的混乱局面。在撤诉后，公诉机关不存在抗诉问题了，但被告人想要表明自己的清白，可又不能就原来错误的犯罪指控提起上诉，这就自然的剥夺了法律赋予被告人正当的诉权，从而有损司法的公正性。公诉的案件人民检察院的撤诉权成了公、检、法机关违法办案的保护伞。
四. 立法建议及司法解释建议。
如前所述，人民检察院撤诉权仅仅是为了维护公安机关、检察机关的利益而设，检察院的撤诉权是与现行《刑事诉讼法》相矛盾的，并且存在诸多弊端和危害性，应当立即予以废除。
现行《刑事诉讼法》并没有规定人民检察院可以行使撤诉权，检察院实行撤诉权的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条以及《最高人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第351条。《解释》第177条和《规则》第351条与《刑事诉讼法》相抵触，建议最高人民法院和最高人民检察院立即废除《解释》的第177条和《规则》的第351条。
建议全国人大常委会修订《刑事诉讼法》，以法条形式明确人民检察院诉至人民法院的刑事案件，公诉人不得撤诉或者变相撤诉；人民法院对于公诉刑事案件必须作出判决和裁定。

2012年12月23日

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