商业承诺的性质及责任

案情介绍

北京居民胡某夫妇与1998年前往杭州市旅游，在杭州某商厦看中了一条标识为“天然淡水黑珍珠”，价格为4，800元的项链。当时在商厦内悬挂着“假一罚十”的广告。同时售货员在介绍商品时也说：“本商厦商品如有质量问题，假一罚十。”胡某夫妇认为项链的质量有保障，当即付足价款，买下了该项链。在商厦出具的正式购物发票上也印有“假一罚十”的文句。返回北京后，胡某夫妇将项链送到国家质量监督检查部门进行鉴定，结论为该项链系经“染色处理”，即非为天然黑珍珠。胡某夫妇遂向杭州某商厦所在区消费者协会投诉，应消协要求，将项链寄至该区消协。经二次质量检验，得出同一鉴定结论。该商厦负责人也承认了该欺诈性商业行为。

对本案的不同意见

关于商家所作出的“假一罚十”的商业承诺的性质存在着两种观点。一种观点认为，“假一罚十”的承诺是一种悬赏广告，它有希望公众予以监督，予以捉假之意，当消费者购买厂假商品，即意味着实现了悬赏广告中所提出的条件，则悬赏者应按承诺实现。另一种观点认为，“假一罚十”的承诺作为格式条款构成了买卖合同的一个组成部分，具有法律效力。当商家提供的商品为假货，因未达到承诺内容确定的标准，即构成了违约时，相对人有权要求商家实现其承诺。

在对消费者胡某夫妇按照什么标准进行赔偿的问题上，则产生了如下分歧意见：一种意见是商厦按购物价格的两倍进行赔偿。民法实行的是实际赔偿原则，即损失多少赔偿多少。如果双方当事人约定的违约金过高，当事人可依据《民法通则》和《合同法》中的有关规定，请求人民法院或仲裁机关予以适当减少，并认为应按民法的特别法《消费者权益保护法》的规定赔偿。《消费者权益保护法》第49条的规定，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为时，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”如允许消费者按商业承诺坐等收取高额违约金，不符合社会经济效益也违背民法上诚实信用基本原则。另一种意见是商厦应按购物价款的10倍予以赔偿。商家既然作出了“假一赔十”的承诺，就应在出现欺诈销售行为时按其承诺兑现，这是商家应履行的义务；而且《消费者权益保护法》第49条的双倍赔偿的规定是法律为保护消费者权益，对商家赔偿责任所做的最低限度规定，向上撤销，但有得撤销意思表示之法定原因者，不受限。意思表示明示默示均可③第三人表示不欲享受其利益视为自始未取得权利。2.对要约人之效力。要约人有请求债务人向第三人为给付之权利。那么要约人有损害赔偿请求权否通说认为，要约人得请求赔偿未向第三人为给付所生之损害，但其内容并不等于第三人之损害请求权的范围。3.对债务人之效力即得以契约所生之抗辩对抗受益第三人。

（二）法理分析

此菜就货物运输合同而言，批发市X路局是缔约方，杨某是第三人。但批发市X路局在合同中约定杨某在这一合同关系中享有请求铁路局向其履行的权利，所以这一契约符合所谓真正第三人契约的构成要件。应适用法律关于第三人契约的效力规定。

首先，根据向第三人给付契约的效力规定，杨某对该合同无解除权。虽然杨某购买的5吨柑桔在签收时已几乎全部腐烂，从而其订立此柑桔买卖合同的根本经济目的已无法实现，但因其仅是债权人，而非契约当事人，即使契约有解除原因，第三人也无此权利。

其次，向第三人给付契约与指令交付、履行辅助等最大的区别就是第三人享有请求债务人向其履行的权利，且该请求权因债务人原因不能实现时，可转化为损害赔偿请求权。因此从理论上讲，杨某请求批发市X路局赔偿其一切损失的诉求是正确的。但根据我国新合同法§64—§65的规定，杨某恐怕不能获得这一权利。

合同法关于第三人契约的规定从形式上看似乎是对台民§268—§269的借鉴，但实有重大区别：

1.台民规定于债编第一章总则之第三节“债的效力”之第三款“契约”部分，并冠以“第三人负担契约”与“利他契约”之标题，旨在表明涉他契约为特殊契约之一种（与此相似，法民将之规定于“契约或合意之债”一编中的“契约有效成立要件”一章；BGB在“契约所生之债”一章中专节规定；日民则规定在“契约”第一节总则第二目“契约的效力”。）而我国新合同法规定在“合同履行”，视为是债务履行的一种特别方式、而非契约的一种特殊类型。

2.台民规定“向第三人给付之契约”得产生两种效果：一是第三人取得对债务人的直接请求权。二是债权人取得请求债务人向第三人为给付的权利。而我国新合同法规定的§64第三人对债务人根本不能取得任何权利，债权人也不能取得请求债务人向第三人给付的权利，只能享有对债务人主张违约责任的权利，而此处的违约责任究竟指债务人违反了向第三人给付之约定的责任，还是债务人本来应对债权人承担的给付责任如：乙将向下所购之物转卖丙，甲乙约定由甲直接向丙交付。甲未履行时，究竟应承担不履行向丙交付之约定的违约责任，还是应承担不履行甲乙之间所签订的买卖合同的违约责任

3.台民规定的“由第三人给付”，得对债务人产生“使第三人给付”的义务，而我国新合同法所规定的§65“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形，对债务人不能产生前述相同的义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任，但该种责任依据的是何种“约定”是债务人与

第三人的约定，还是债务人与债权人的约定语焉不详。所以§64—§65根本未赋予第三人以任何法律地位。规定于“合同的履行”广告的性质，虽学说上有分歧，存在着契约说和单独行为说，但大部分学者认为应采取单独行为说。而商业承诺从表面上看是商家对接受其服务或商品的相对人作出一定利益的让步的意思表示，但实质上对于商家来说，作出商业承诺的真实意思并不在于此，而在于推销其产品或服务，在于与相对人建立接受建立其产品或服务的合同关系。而大部分相对人相对人最后之所以会适用到“假一罚十”的规定也是在他们已经与商家缔结了买卖合同的基础上，发现了购买假货的情况。其次，在典型的悬赏广告的广告中，悬赏的报酬，实质上是确定的，即悬赏报酬只有一份，而不是不特定的份额。即使有数人完成悬赏广告约定的行为，根据一定的处理规则，也仍然只有一个人能取得报酬。而在假一罚十的承诺中，原则上是对任何一个购买了假货的消费者都许诺给予报酬。这与悬赏广告只有一份报酬的要求不符。最后，新合同法对悬赏广告没有规定，而对格式条款有较为详细的规定。虽然可适用“有法律适用法律，无法律依法理和习惯”来处理关于悬赏广告的案件，但不可否认的是我国理论界和实务界对悬赏广告仍然存在一些争议，这些对案件的裁判和当事人利益的保护都将不可避免地产生一些不利影响。

格式条款订入合同有以下要件：首先，必须提请相对少、注意该格式条款。其次，给予相对人合理的机会使其能了解格式条款的内容。最后，消费者同意以该格式条款订入合同。在本案中，商厦不仅将假一罚十的格式条款悬挂在商厦内，记载于商厦出具的正式购物发票上，而且售货员在介绍商品时说更特地强调了“本商厦商品如有质量问题，假一罚十。”可见，一般通常的消费者都会注意到此条款，当然更不必说是象本案的胡某夫妇那样因此而购买商品的情况。而且对于假一罚十的含义，一般的消费者也不会对其产生歧义。最后消费者建立了购买商家的商品的合同关系，即视为知道商业承诺的内容而对其予以承诺的意思表示，此时该格式条款即成为买卖合同关系的组成部分而具有了法律效力。

在对消费者胡某夫妇按照什么标准进行赔偿的问题上，笔者认为应按照商业承诺的内容进行赔偿，即商厦应按购物价款的10倍予以赔偿。有人认为，商业承诺违反了公平交易、等价有偿的原则，不应确认其效力。笔者不认同这种观点。首先，假—罚十的商业承诺作为格式条款，如上所论证它因满足订入合同的要件而成为买卖合同中有法律效力的组成部分。按照意思自治利契约自由的原则，在当事人的约定不违反强行法的规定时，优先于法律的规定适用。民法的特别法《消费者权益保护法》第49条针对商业欺诈行为作出了双倍赔偿的规定，这是一种惩罚性赔偿金，是法律为保护消费者权益而特别规定的。尽管惩罚性赔偿金具有一定的副作用，即使受害人具有追求不当利益的倾向。但立法者在预见到了这种副作用的情况下，仍作出了上述规定，可见消法旨在加强对处于经济弱者的地位的消费者的保护，同时鼓励消费者与提供欺诈性服务的商家进行斗争。从该法的立法目的可见，法律并不禁止商家以商业承诺的形式自愿承担更为严格的法律责任，以加强对处于经济弱者的地位的消费者的保护。其次，假一罚十作为具有法律效力的格式条款，应满足格式条款的一个重要价值即其安全价值。一般而言，当事人都应能从这种稳定的合同关系中如期、如质、如量地实现在合同中已明确的权利，避免不必要的争议。而且商业承诺是由商业承诺人提出的，其所确定的责任是一种单方责任，即商业承诺的责任主体只能是商业承诺人而不能是相对人。它不同于那些限制甚至损害相对人利益的格式条款，商业承诺责任是商家自愿主动提出并承担的，为其所意料之内的，根据诚实信用和契约自由原则，它不能在被要求真正履行商业承诺责任时以其内容过于苛刻为由拒绝履行自己的承诺。再次，商业承诺作为一种加重责任，并未违反公平等价的原则。从商业承诺的特征可以看出，它是一种加重责任，比起法定责任和一般的交易习惯责任显得更重。表现在后者没有确定责任时，商业承诺可能确定有责任；后者确定了较轻的责任时，商业承诺可能确定了较重的责任。但事实上，商业承诺人正是利用这种表面上单方的加重责任而吸引顾客，推销产品和服务。如本案中，消费者胡某夫妇正是在售货员向其介绍了商厦的商业承诺后，才决定购买了商品。商业承诺人在承担这种加重责任的同时，已经得到了营业额增加、利润增大和商业信誉提高的相应报偿。商业承诺责任的公平、等价在商业承诺人的整个经营效果中体现出来。如果容许商家任意否定其所作出的商业承诺，无疑将造成其只享受商业承诺所带来的商业利润和商业信誉提高的利益，而不承担商业承诺所要求的责任，这不仅是显而易见的不公正，而且将极大的损害市场经济的正常运作和消费者的合法利益。最后，笔者还想强调的是商业承诺责任范围以商业承诺的责任内容确定的为限。一般情况下，商业承诺不产生责任内容以外的责任。因此，在本案中，商家以支付既定金额即购物价款的10倍为其应忖的责任。综上所述，笔者认为胡某夫妇在商家提供的商品未达到商业承诺所确定的标准时，有权要求商家按照商业承诺的责任内容进行赔偿，按购物价款的10倍予以赔偿。商业承诺责任的免责事由主要有下列事项：首先，不可抗力。《民法通则》和《合同法》都有有关于不可抗力免责的规定。因不可抗力致使无法达到商业承诺确定的标准，商业承诺人应及时将此情况通知相对人，否则仍要承担相应的责任。其次，商业承诺人公开的内部操作规程。因为其一，除非有特别声明，否则，商业承诺不得违反其内部操作规程。其二，公开的内部操作规程和商业承诺一样具有公示性。

因此完全有理由将商业承诺人的公开的内部操作规程看成是商业承诺的组成部分而具有相同的对外效力。最后，相对人的过错。如果商业承诺责任的由于相对人的过错造成的，相对人将全部或部分丧失对商业承诺人商业承诺责任的请求权。相对人的过错可能表现于以下两个方面。其一，相对人设置妨碍使商业承诺人难以或无法使自己的产品或服务实现商业承诺确定的标准。其二，相对人不履行与商业承诺人订立的接受其产品或服务的合同义务。那么，如果在本案中消费者知假买假或商家的主观不存在过错是否将构成商业承诺人的免责事由呢笔者认为不能构成免责事由。因为商业承诺责任构成的一般要件是商业承诺人提供的产品或服务的质量没有达到承诺规定的标准。所以在本案中，只要顾客与商家缔结了买卖合同并购买到了假货，即可表明在商家确实在出售假货，商家即应承担商业承诺责任，至于顾客的购买的动机和目的因不属于相对人的过错范围而不必深究。同样理由，即使责任人的主观不存在过错，即其确实不知商品是假货，也不妨碍商业承诺的责任构成，它仍然必须向消费者承担假一罚十的责任。但因为商业承诺责任是一种加重责任，所以它一般不产生追偿权，即商业承诺人无权要求供假者也按假一罚十的标准承担责任。

总之，笔者认为，在本案中假一罚十的商业承诺作为格式条款，满足纳入合同的要件，而成为合同的具有法律效力的组成部分。当商家提供的商品是假货，即未达到商业承诺确定的标准构成违约时，消费者有权主张商家按商业承诺的责任内容承担责任。所以杭州某商厦应按照购物价款的10倍向胡某夫妇作出赔偿。

吕品