保证责任与以贷还贷
甲借给乙10万元,还款期限到达后,乙无力偿还,遂与甲协商,将本息合计,双方重新订立一个借款合同。甲提出要乙提供个担保人,乙遂找到丙,告诉丙自己急需借别人一笔资金,作水果生意,希望丙能担保一下。丙考虑乙为人稳重,有固定经济收入,且做水果生意,风险不大,遂同意做乙的担保人。甲未告知丙借款的真实用途。再一次借款合同到期后,乙仍无力偿还。甲遂将乙、丙诉至法院,要求偿还借款本息。甲、乙、丙均为自然人。
在本案处理中,对甲、乙第二份借款合同的效力无争议,一致认为甲、乙第二份合同虽不存在真实的借贷目的,但在第——份合同的基础上,为解决借款偿还问题,将原欠款本息合计后,订立新借贷契约,且双方自愿协商一致,根据《合同法》意思自治原则,应认定有效。
对丙所作的担保的效力及乙是否应承担相关责任的问题,有不同意见。
一种意见认为,根据《担保法》第30条规定的保证人免责事项,甲未与乙串通骗保,更未在丙提供担保的过程中采取欺诈,胁迫手段,无免责事项;担保合同有效,丙应承担担保责任。另一种意见认为,本案应按照>担保法)第30条及最高法院《关于适用>中华人民共和国担保法<若干问题的解释》(以下简称《解释》)第40条的规定处理。按照《解释》第40条,综合本案,在丙向甲提供担保时,依诚实信用原则,甲应告知丙该借款合同的真实目的,甲没有告知,应视为甲知道或应当知道欺诈的事实,应按《担保法》第30条处理,担保合同无效,丙不承担担保责任。第三种意见认为,本案应按照>解释》第39条的规定处理。理由是甲、乙以新贷偿还旧贷丙不知,担保合同无效,丙不应承担民事责任。
笔者同意第三种观点。综合本案,甲、乙的第二份借贷合同应为以新贷偿还旧贷。实践中,在合同中写明以贷还贷的情况虽有,但极少。在没有证据证明共同的意思表示的情况下,应使用推定方法认定以贷还贷。具体是:(1)款项根本没有贷出,只是更换贷款凭证的;(2)款项在极短时间即归还的;(3)新贷款恰是旧贷款本息的相加之和,借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。
有一种观点认为,以新贷还旧贷的贷出主体为金融机构。笔者认为此观点过于狭窄。我国法律、法规没有对“以贷还贷”作出概念规定,更未对“以新贷还旧贷”的主体作出规定限制,也没有禁止民间借贷不适用“以新贷还旧贷”。本案的案情应为“以新贷还旧贷”。根据本案情况,丙是在被告知乙要作水果生意需要借款担保时而为的担保,排除了(解释》第39条规定的如明知或应知的承担责任项。同时,甲、乙第一份合同无担保人,丙不是新贷与旧贷的同一保证人,按39条的规定,属于可免员事项。比较第二种观点,虽然最终处理结果与第三种观点的结果是一致的,但根据我国法律法规,没有明令主债权入有向担保人告知、解释主合同的义务,以此来推定甲知道或应当知道欺诈过于牵强。对于第一种观点,很明显漏识>解释》对>担保法》调整的有关情况的特别补充规定。
徐毅徐峥
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