第三人侵害借用合同中借用物之损害赔偿请求权初探

基本案情：甲借乙之摩托车去市场买菜，在路上被一货车主丙撞倒，受伤后被送医院治疗，花去医药费12000元，同时支付摩托车修理费500元、折旧损失费300元予乙。在此事故中，丙应负事故全部责任，甲向丙请求未果，逐向人民法院提起诉讼。在本案中，甲能否以自己名义向丙请求支付医疗费已没有争议，有争议的是甲能否以自己名义向丙请求支付摩托车修理费与折旧损失费，其损害赔偿请求权的法律依据是什么

通说认为甲能以自己名义向丙提出修理费、折旧费损害赔偿请求，但其理论依据有所区别，主要理论学说有以下三种：1、代位权理论支持者认为，甲之所以能以自己名义就摩托车修理费、折旧费向丙请求损害赔偿，是因为甲向权利人摩托车主乙支付修理费和折旧费后，取得一种代位权，代乙之位以自己名义向侵权者请求赔偿。否则，乙可获得双重赔偿，而甲却要对他人过失行为负责，显失公平。2、无因管理理论支持者认为，甲系为侵权人丙管理事务（支付修理费与折旧费），侵权人丙对物主乙损害赔偿义务因而消灭，甲当然可就为丙管理事务所支出之费用请求丙予以补偿。3、不当得利理论支持者认为，一方面甲支付摩托车修理费、折旧费系为侵权人丙之行为所增加之义务，仍属受损害；另一方面，侵权人丙对乙摩托车之侵害，原应负责赔偿，现因甲已尽赔偿义务而免给付乙修理费与折旧费。这样侵权人丙对乙财产损害赔偿责任之免除是无法律上之原因受益，依不当得利之法理，就应返还其所受利益于受损害人甲。

以上三种学说都肯定了甲能以自己名义向丙请求损害赔偿，实现了结果上的公平与正义，但从法律适用上仍有商榷之处。

首先，民法中的代位权主要有两种，其一求偿代位权；其二债权保全代位权。前者又可主要分为：1、代位清偿，如我国最高人民法院关于民法通则司法解释第161条第二款规定的对十八周岁以上自然人的侵权承担垫付责任人在承担清偿责任后的代位求偿权；2、免责求偿之代位，连带债务人中之一人，因清偿行为而使其他债务人免责任者，可就超偿部分向其他债务人请求偿还其各自负担之部分；3、保证人之代位；4、第三人物上担保之代位。可见，民法中代位权，其类型民法设有规定，不宜随便乱设，上述案件中甲向丙请求损害赔偿不符合法定类型代位权之构成要件，也就不宜直接适用代位权理论。

其次，甲之所以向乙支付摩托车修理费、折旧费不是没有原因的，而是甲乙双方之间存在一个借用合同，甲对其不能按约定返还借用物负有损害赔偿责任，可以这样说甲是为了自己义务而不是为他人丙管理事务，因此也就难以构成无因管理。

再次，甲向乙支付修理费、折旧费，系在履行法定义务（借用契约义务），如何得同时使侵权人丙对权利人乙之损害赔偿义务发生消灭之法律效果，在理论上仍难以说通，因此适用不当得利仍有疑问。也许还有人认为，甲乙之间实际上存在一个借用合同关系，应依照合同法第121条规定，由甲先向乙承担违约责任后，再依照法律规定或者按照约定向第三人丙请求损害赔偿。从理论上说，合同法第121条对合同相对性的进一步肯定，其出发点就是为了防止违约者推卸责任，其保护的是守约者的利益，仍难以解释本案中甲就有权对乙的财产之损害向丙请求损害赔偿。即使我们承认有争议的债权侵权理论，即债权可成为侵权的对象。在本案中，甲的权利是对摩托车的使用，返还摩托车是他的义务，从甲应对乙承担损害赔偿责任角度来说，丙直接侵害的是甲的返还借用物的义务与乙的财产所有权利，因此该理论还是难以给甲能以乙之名义向丙请求损害赔偿提供充分法理依据。

笔者认为，乙既可以直接向丙请求损害赔偿，也可以要求甲因违约而承担损害赔偿责任，乙具有选择权，但不可获得双重赔偿。这样甲在承担违约损害赔偿责任后，乙应向甲转让对丙损害赔偿请求权。甲也可在向乙承担违约损害赔偿责任时，请求乙让于对丙损害赔偿请求权。因此，甲之所以能以自己名义向丙请求损害赔偿，是因为乙已经把其损害赔偿之债权让于给甲了。

但在实践中，有以下几点仍值得注意：

1、损害赔偿请求权之转让是否以让与通知为必要。依据合同法第80条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。传统民法理论中，侵权损害赔偿权也是一种债权，通称为侵权之债。因此在本案第三人丙侵害合同标的损害赔偿请求权中，所有权人乙在转让对第三人损害赔偿请求权予甲时，仍负有通知第三人丙的义务，否则该请求权的转让对第三人丙不生效力，第三人对所有权人乙的损害赔偿将导致第三人丙赔偿义务的消灭，同时已承担了违约损害赔偿责任的相对方甲有权以不当得利请求乙返还所受之利益。这是由侵权之债与合同之债一样具有相对性的共性所决定的。

2、乙在请求甲承担违约损害赔偿责任时，甲亦可请求乙让与其对丙之损害赔偿请求权，但甲是否具有同时履行抗辩权由于甲只有在向乙承担违约损害赔偿责任后，才可请求乙向自己转让对丙损害赔偿请求权，这两种请求权具有时间先后性，也就不符合同时履行抗辩权构成要件。

3、如果乙怠于行使权利，乙对丙损害赔偿请求权诉讼时效将快消灭时，甲如何保护自己的权利此时，甲可主动先向乙承担违约损害赔偿责任，再请求乙向自己转让对丙之损害赔偿请求权。另外我们同时也可注意到，各国在代位求偿权上立法多采列举主义，对代位权类型予以限制，如德国民法、法国民法与我国台湾地区民法等。但日本在其立法上却采取概括主义，规定为“就清偿有正当利益之人”都可代位求偿，为代位求偿权新类型的创设留下了空间。笔者认为，债权具有相对性，而代位求偿权的随意创设必将导致债权相对性的弱化，不利于社会交易秩序的安全，同时有类似价值功能的债权转让制度也可以为新的经济活动提供法律依据。因此，代位求偿权类型不应随意创设，以维护交易的安全、经济秩序的稳定。