雇员受损，有过错的发包人应与雇主承担共同侵权责任

案情陈述

案由：人身损害赔偿

原告沈某

被告茅某

被告华特公司

原审查明以下事实：华特公司将其公司内配电房建设工程中的支模、立模项目给无执业资格的茅某承包施工。2004年3月3日，沈某在离地面约3米高的配电房雨蓬上施工时，雨蓬突然倒塌，致其跌下受伤。沈某当即被送往医院救治，被诊断为多次骨折。沈某治愈出院后以人身损害赔偿由向茅某和华特公司请求赔偿请求计4万余元。审理法院认定，沈某与茅某间系雇用关系。华特公司与茅某间系工程承包合同关系，双方在承包合同中约定：安全责任由茅某承担。

分歧与理由说明：

在本案的处理上，形成两种意见，一种意见认为，因茅某与沈某间系雇用关系，沈某在从事雇用活动中受损，应由雇主茅某承担民事责任，由于沈某在施工中也有重大过失，因此可减轻茅某应承担的民事责任。华特公司作为发包人，应审查茅某的执业资格但其未予审查，具有明显过错，应依法与雇主承担连带赔偿责任。因此，应判决茅某与华特公司对沈某连带责任。另一种意见认为，对华特公司而言，是否承担合同相对方在履行合同过程中发生的损害后果，其法律要求是明确的。由于华特公司与茅某在合同中约定安全责任由茅某承担，所以应当按约担责。华特公司与茅某间的工程承包合同关系和茅某与沈某间的雇用关系不能混为一谈，不能要求华特公司对雇佣关系中的雇员受损承担连带责任，即便华特公司将工程交由无资质的茅某施工，仅是可能造成合同无效的法律后果而不涉及某承担侵权连带责任的法律后果。华特公司对茅某雇员沈某之损害没有直接的法律关系，无须承担损害赔偿之责。因此，应判决茅某对沈某的损害承担赔偿责任，驳回沈某对华特公司的诉请。笔者同意第一种意见，其理由如下：

1、茅某与华特公司间构成共同侵权，应承担连带责任

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。本案中，华特公司作为工程发包人有义务审查茅某的资质，但由于其未履行此义务，违反了法律的相关规定，具有明显的过错。茅某在此案中作为雇主，未对雇员进行适当的管理监督，也具有过错，这一过错与华特公司的过错发生结合，侵犯了沈某的合法权益，应当对沈某之损害承担连带责任。

2、茅某与华特公司间关于合同责任的约定只能拘束合同当事人，不得对抗合同外第三人

茅某与华特公司间的共同侵权责任是法律属性是一种法定之债，其区别于因合同约定而产生的合同之债。司法解释作这样的规定的目的是彰显了侵权法的性质在于从根本上侧重于保护受害人的合法权益，本案中虽然茅某与华特公司之间有合同约定，如发生安全事故，其法律后果由茅某承担。但这一约定只能拘束合同相对方当事人，即根据合同相对性原理，约定只在茅某与华特公司间产生法律效力，而不得以此约定对抗作为损害赔偿请求第三人的沈某。这一约定从本质上不仅仅处分了合同双方当事人的权利义务，而且也处分了第三人的权利，违背了合同的基本法理，因此这一条款对沈某不发生法律效力，沈某因侵权责任而取得的对茅某和华特公司的损害赔偿请求权不因这种约定而归于消灭。茅某和华特公司在共同对沈某承担连带责任之后，华特公司可依此条款向茅某主张权利。

李小东