如何认定本案中的4万元风险抵押金

案情

刘某与李某签订合作协议，约定合伙经营某商场的快餐摊位，商定由刘某出资2万元，李某出资3万元，所得利润按投资比例分配。另约定经营之初的风险抵押金4万元归李某个人所有。2003年12月22日，李某向该商场交纳风险抵押金4万元（此款系借来的）。2004年1月10日，二人将摊位转让给章某，收取转让费51000元。李某将其中的4万元用于归还借款，剩余11000元二人平分。现刘某认为转让费51000元是二人合伙期间的利润，按出资比例他应得到20400元，而实际只得到5500元，故起诉要求李某给付应得的利润14900元。

另查，因二人未交纳租金，商场以二人违约为由，解除了租赁关系，并不退还4万元风险抵押金。

分歧

第一种意见认为，51000元应作为盈利，按投资比列分配，故应支持原告的请求。

第二种意见认为，4万元应作为合伙债务，先于偿还；剩余11000元应按投资比列分配。应支持原告部分请求。

第三种意见认为，合伙应风险共担，4万元应作为风险，剩余11000元已经分配完毕，法院不应主动审查，故应驳回诉讼请求。

分析

笔者同意第三种意见。

首先，探讨关于4万元如何定性的问题。《民法通则》中规定合伙最明显的特征是，“共同出资、共同经营、利润共享、风险共担”。本案中，二人约定了出资比例及分享利润的比例，应当认定为合伙关系。既然是合伙就应该遵循法律关于合伙的规定。当然，当事人给予意思自治，可以做出诸多约定。但是约定不能违反法律，否则根据《合同法》有关规定，应属无效；同样在约定不明的情况下，应按照合同目的予以解释。本案中，二人约定“经营之初的风险抵押金归李某个人所有。”应属约定不明确依照法律及协议应当这样理解：由于4万元系李某个人交纳，如果商场退还，应归李某个人；反之，如果收不回来，应作为风险，由双方来分担。正如本案所遇到的那样，因二人未交纳租金违约，4万元不予退还，应作为风险。

合伙债务是指为了合伙的经营等而对外所负的债务，由合伙的“人合”特征所决定，举借外债属于合伙的重大事项应经过合伙人同意。

其次，讨论一下11000元盈利的分配问题即法院主动审查权限的范围。由于本案中11000元已分配完毕，视为双方在履行协议的过程中进行了变更，属于当事人自愿。如果一方主张按原协议履行，在法律上应视为对已履行的部分进行撤销。须明确提起撤销之诉。本案中李某分享利润的比例依照协议约定是60%，但后来变更为50%，在李某未提起诉讼主张撤消的情况下，法官不应主动审查。原因在于：民法本身属于私法的范畴，在不违反法律的情况下，是提倡意思自治的。

但是这里涉及法官“示明权”的问题，由于当事人的法律意识及法律知识参差不齐，因此在审理案子的过程中，法官应向当事人充分阐明相关法律及解释，让当事人明白自己诉讼行为导致的法律后果。如果在法官已说明白的情况下，当事人仍不主张，视为以自己的行动默认。

综上所述，法院最后判决驳回了刘某的诉讼请求。