该赠与合同案应如何处理

人民法院报2003年5月1日《读者之声》版刊登了一则案例研究《该赠与合同是否有效》。案情简述如下：姚某系孤老，因1996年起由其同事之女葛某照顾其日常生活，故于1996年6月17日应葛某之要求将其名下的一间房屋赠与葛某，赠与书上写明“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”，葛某亦签署了受赠书，赠与书、受赠书均进行了公证，但未办理房屋过户手续。现因葛某未照顾姚某，故姚某提起诉讼，要求法院撤销赠与合同。笔者不揣浅陋，试对该案的处理谈一点看法。笔者认为，姚某与葛某之间的赠与合同尚未成立，理由如下：

第一，在法律适用方面，赠与合同签订于1996年，即合同法实施以前。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》处理本案纠纷应适用赠与合同签订当时的法律规定，而不应适用合同法的规定。

第二，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条，公民之间的赠与合同为实践性合同（又称要物合同）。且本案受赠书中也明确规定了“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”。该约定完全符合法律的规定，因此，无论是从法律的规定还是当事人的约定来看，本案赠与合同因未办理过户登记手续而尚未成立。

第三，司法部《赠与公证细则》第七条亦规定，办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效。可见，对赠与的公证只是完成赠与行为的一部分。本案当事人未按该细则进行所有权转移登记，其赠与行为尚未完成，赠与合同未成立。

合同法第一百八十六条规定了赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。那么该规定对本案有无影响可能有人提出，根据合同法解释第一条“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”的规定，本案可以适用合同法的规定，赠与合同不能撤销。目前，对合同法规定的赠与合同是实践性合同还是诺成性合同尚有争议。笔者认为，根据合同法的规定，赠与合同的成立仅要求赠与人与受赠人意思表示达成一致，既然法律上并无要物的明文规定，依法律为“以诺成为原则”的定律，赠与合同应为诺成性合同。考虑到赠与合同的无偿性，为充分保护赠与人“反悔”利益，法律赋予了赠与人在未转移财产前的任意撤销权。可见，合同法第一百八十六条规定的撤销权的适用以赠与合同的诺成性为前提，只有赠与合同已成立生效，而赠与交付财产前才有适用的余地。而本案赠与合同成立，自然无所谓赠与的撤销了，故合同法第一百八十六条第二款的限制性规定不适用于本案。

综上，笔者认为，法院应受理赠与人的起诉，在实体处理上可以定本案赠与合同尚未成立，因其未成立，自然未生效，没有撤销的必要与可能，故驳回其诉讼请求。