临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未

原告：临海市工艺服装绣品厂破产清算组。

被告：临海市第四建筑工程公司。

临海市工艺服装绣品厂（以下简称绣品厂）与临海市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）于1989年签订了二份建筑安装工程合同，约定由四建公司承建绣品厂的综合楼及宿舍（座落于临海市X路X号，现为鹿城路X号）。同时双方约定，如绣品厂未按约付款，拖欠部分工程款每月按二分五厘计算利息。该工程由四建公司三工处完成施工后，由于绣品厂拖欠工程款，双方于1992年12月20日签订了“欠款抵押协议”，载明：一、工程欠款总计人民币（略）.93元；二、所欠工程款利息经双方协商由绣品厂支付10万元；三、绣品厂将四建公司所建的综合大楼底层198平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给四建公司，并将房屋产权登记给四建公司；……五、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给四建公司，四建公司收到工程款后，将房屋登记卡、产权一并还给绣品厂；六、绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建公司所有，绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补。同年12月24日，该“欠款抵押协议”经临海市公证处公证。1993年1月1日，四建公司与绣品厂签订了二份租房协议，将上述房屋租给绣品厂，每年租金6万元。1993年9月1日，四建公司三工处作为产权人领取了上述房屋的产权证。协议签订之后，绣品厂既未偿付欠款，又未支付租金。1996年9月2日，临海市人民法院宣告绣品厂破产。该厂清算组向临海市人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告将抵押房屋直接转入自己名下有悖于法律规定，该欠款抵押协议不符合法律规定，系无效协议，要求返还房屋产权。

被告答辩称：“欠款抵押协议”是双方自愿协商签订，且是原告方主动提出将房屋抵押给被告，协议合法有效。原绣品厂在协议规定的期限内不付工程款，按协议约定，房产权应属被告所有，原告主张返还房屋产权无法律依据，且本案发生在担保法实施前，不受担保法约束。请求驳回原告的诉讼请求。

「审判」

临海市人民法院经审理认为：原服装绣品厂无力偿付四建公司工程款，以房屋作为抵押物符合法律规定，抵押关系成立。但这种抵押只是作为被告实现债权的一种保证形式。被告在绣品厂不履行债务时，依照法律规定，取得优先受偿权。而绣品厂与四建公司签订“欠款抵押协议”时，约定将抵押物产权直接转移给四建公司三工处，其行为有悖于法律规定，该部分约定无效。原告主张房屋产权返还给绣品厂之请求有理，本院应予支持。当然，造成“欠款抵押协议”部分无效，原告方应负主要责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二款、第六十条、第六十一条第一款之规定，于1998年10月14日作出如下判决：

临海市工艺服装绣品厂与被告临海市第四建筑工程公司第三工程处签订的“欠款抵押协议”中约定房屋产权转移部分无效，其讼争的临海市X路X号底层房屋产权返还原临海市工艺服装绣品厂所有。

判决后，被告不服，以双方自愿签订了“欠款抵押协议”，办理了公证手续，取得了房产证，绣品厂未在三年内归还欠款，按约上诉人已合法取得了讼争房屋的产权为由提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人绣品厂清算组答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

台州市中级人民法院经审理认为：抵押并不转移抵押物的所有权。而绣品厂与四建公司三工处签订的欠款抵押协议，却约定债务人将房屋所有权转移给债权人，作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式显然不是抵押，而是让与担保。绣品厂与四建公司三工处在自愿协商的基础上，根据合同自由原则，约定绣品厂将房屋产权转移给四建公司三工处，作为履行债务的担保，并办理了房屋产权登记手续，上述行为并不违反我国法律的禁止性规定，也不违反社会公德、损害社会公共利益，因而是有效的。虽然双方约定，绣品厂在三年内不履行债务，四建公司三工处永久地取得讼争房屋的所有权，绣品厂不向四建公司找补。但是，讼争房屋的价值大大超过所担保的债权，上述约定显失公平。在四建公司将超过担保债权部分的房屋价值返还绣品厂之前，四建公司不能确定地取得讼争房屋的所有权。现绣品厂已破产，四建公司又不能确定地取得讼争房屋的所有权，而设定让与担保的目的在于保证四建公司能从讼争房屋中优先受偿。因此，绣品厂清算组有权请求四建公司返还讼争房屋的所有权。作为替代，四建公司取得了就讼争房屋优先受偿的权利。虽然原审判决误将让与担保认定为抵押，错误地适用了法律，但其处理结果基本得当。综上所述，四建公司主张讼争房屋的产权归其所有，依据不足，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。台州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国经济合同法》第五条的规定，于1999年3月12日作出如下判决：

一、变更临海市人民法院民事判决为：上诉人临海市第四建筑工程公司在接到本判决书之日起十五日内，将座落于临海市X路X号（原环城东路X号）房屋底层的所有权返还给临海市工艺服装绣品厂。

二、上诉人临海市第四建筑工程公司在所担保的债权范围内，对座落于临海市X路X号底层房屋享有优先受偿权。

「评析」

对本案的实体处理，一、二审法院的认识基本一致，即四建公司应将用于担保的房屋产权返还给绣品厂，四建公司得就该房屋优先受偿。但对此种担保方式的法律性质，一、二审法院在认识上存在分歧。一审法院认为属于抵押，二审法院认为属于一种非典型担保让与担保，并根据合同自由原则和诚实信用原则，按让与担保的法理作出了判决。

一、让与担保的含义及其有效的理由让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利（通常为所有权）预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的物返还于债务人或第三人，在债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。设定让与担保后，为了使债务人或第三人保持对担保标的物的使用收益，债权人往往与债务人或第三人再签订使用借贷合同或租赁合同，由债权人将担保标的物借给或租给债务人或第三人使用。而抵押是指债务人或者第三人不转移对担保标的物的占有，将该标的物作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押不仅不转移对抵押物的占有，更不转移抵押物的所有权。在本案中，绣品厂与四建公司签订的协议，虽名为“欠款抵押协议”，但其实质内容是绣品厂将其所有的房屋底层的所有权转移给四建公司，作为在三年内清偿欠四建公司的债务的担保。在四建公司取得该房屋的所有权后，双方又签订了租赁合同，四建公司再将该房屋租给绣品厂使用，完全符合让与担保的特征。因此，本案的担保方式是典型的让与担保，而非抵押。

合同自由原则不仅允许当事人依据实际需要缔结现行法已有规定的合同，而且允许当事人在不违反强行法规及公序良俗的前提下，自由创设现行法未规定的新型合同。我国现行法律并未禁止当事人用转移标的物所有权的方法担保债务的履行，而且此种担保方式也不违反公序良俗原则，因此，应当承认其效力。此外，在德国、日本以及我国的台湾等大陆法系国家与地区，在审判实务上均承认让与担保的有效性。而且因让与担保具有显著的担保效果，在国际经济交往中也有逐渐被采用的趋势。二审法院基于合同自由原则，认定双方当事人自愿采用的让与担保的担保方式不违反强行法规及公序良俗原则，该担保方式有效，是正确的。

二、让与担保的实行及担保权人的清算义务让与担保的设定，对担保权人而言，在对外关系上他虽已取得担保标的物的所有权，但在内部关系上，相对于设定人，担保权人仅于担保债务清偿的目的范围内取得所有权，也即他仅具有担保权人的资格。当债务已届清偿期，债务人未履行债务时，担保权人就让与担保标的物有优先受偿的权利。此种权利的行使，即让与担保的实行。让与担保的实行方法有两种：一种是归属清算型，即由担保权人将标的物予以公正的估价，如标的物估得的价额超过担保债权的金额时，超过部分的价额应交还设定人，标的物的所有权则确定地由担保权人取得，以供作债权的实现。它又可以细分为：（1）当然归属型。即在担保权人占有标的物的情况下，债务人不履行债务时，标的物即当然归属于担保权人；（2）请求归属型。即在设定人占有标的物时，债务人不履行债务的，担保权人须请求交付标的物或就标的物为充当清偿的意思表示后，该标的物或其价款始确定地归属于担保权人。另一种是处分清算型，即由担保权人将标的物予以变卖，将卖得价金作为债权的清偿。值得注意的是，无论是归属清算型或处分清算型，均应履行变卖标的物或协议估价，然后担保权人才能就其价金受偿或真正取得标的物的所有权，也即担保权人负有清算义务。因为在通常情况下，设定让与担保的标的物的实际价值往往超过所担保的债权额，为了防止担保权人乘债务人处于穷迫状态时利用自己的优势地位，谋取不当利益，维护当事人间的利益平衡，必须课担保权人以清算义务。德、日等国法院也通过判例确定担保权人负有清算义务。担保权人的清算义务在性质上属于强行规定，不允许当事人以约定予以免除，让与担保设定合同中订有免除清算义务的约定的，该约定无效。在本案中，协议双方当事人约定“绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建公司所有，绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补”，实际上免除了四建公司的清算义务，该条约定应属无效。在四建公司对房屋进行公正估价前，四建公司不能确定地取得该房屋的所有权。

让与担保设定人在清偿债务后，享有请求债权人返还标的物的权利。设定人行使这种返还请求权包括两种情形：一是债务人届期清偿债务；二是债务已逾清偿期，在一定时间之前，设定人仍得清偿债务，请求返还担保标的物。采用变价受偿的，在担保权人与第三人订立担保标的物买卖合同之前，设定人可以清偿债务，请求返还担保标的物。采用估价受偿的，在担保权人经估价清算，确定地取得担保标的物所有权之前，设定人也可以清偿债务，请求返还标的物。在本案中，虽然绣品厂在协议约定的三年清偿期满后仍未清偿债务，但四建公司亦未将该房屋变卖或估价，故绣品厂仍可清偿债务，并请求四建公司返还房屋。但此时，绣品厂已无力清偿债务。在正常的情况下，在绣品厂清偿债务之前，绣品厂无权请求返还房屋。故应驳回绣品厂的诉讼请求。但这样做，绣品厂不能要求返还房屋，四建公司又不能确定地取得讼争房屋的所有权，将使双方的法律关系不能了结，还要影响绣品厂破产程序的进行，影响职工的安置。因此，应当寻求一种新的方法来解决双方的纠纷。

在设定人破产的情况下，让与担保权人作为法律上（形式上）的所有人，能否依破产法的规定，行使取回权，学者有不同的认识。一种观点认为，让与担保权人可以行使取回权。理由是让与担保权人是所有权人，可以基于自己的所有权，取回在破产企业中自己的财产。另一种观点认为，让与担保的担保权人仅是法律形式上的所有权人，并非真正的所有权人，故而不得行使取回权。二审法院在审理中认为，如果让与担保权人可以行使取回权，则让与担保权人就成了真正的所有权人，与设定让与担保的目的相悖。因此，二审法院采纳了第二种见解，同时参考德国判例确定的“换位原则”，即设定人破产时，让与担保权人与设定人的法律地位发生了变化，让与担保权人丧失了对让与担保标的物的所有权，让与担保设定人取回担保标的物的所有权，作为对让与担保权人失去标的物的所有权的替代，担保权人取得别除权，即担保权人可以就设定人的担保财产不依破产程序而单独优先受偿。故作出了上述判决。

三、本案的意义本案二审判决对当事人自愿采用的以让与担保标的物的所有权的形式担保债务履行的方式的有效性予以承认，并依据让与担保的法理，参酌德、日等国的判例，对担保权人课以清算义务，既可以发挥让与担保的担保效益，为当事人提供更多的担保手段，又可以克服让与担保的弊端，防止让与担保成为谋取暴利的工具。

此外，二审法院在遇到法律没有明文规定的情况下，直接引用诚实信用原则，依据让与担保的法理予以裁决，填补了法律漏洞，也为法院审理法律所没有规定的新类型案件提供了思路。