我国刑事笔录类证据制度探析

发布日期：2013-08-13 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《证据科学》2013年01期
【摘要】笔录类证据在诉讼中形成，由特定人员制作，具书面特征。其制作强调及时、纪实和合法。笔录类证据有助案件信息发现，将证据材料与案件事实连接起来，固定证据材料，反映取证过程，有的还具情景再现功能。搜查、提取、扣押笔录和审判笔录应纳入笔录类证据范围。询问与讯问笔录属于人证范畴，不宜纳入笔录类证据范围，且应当限制询问、讯问笔录在庭审中的过量适用，促使审理形式从“笔录为中心”转向“证人为中心”。真实性与可靠性保障不足已成为影响笔录类证据适用的重要问题，解决之道在于细化笔录制作规范和强化笔录证据制作的外部监督机制，落实见证人制度，扩大全程录音录像适用范围，确立笔录制作相关人员出庭制度和辩护律师在场权。
【关键词】证据分类；笔录类证据；证据属性；瑕疵证据；鉴真
【写作年份】2013年

【正文】

　　证据种类划分有利于识别证据形式，确立相应的证据适用规则，帮助审判者认定案件事实。2012年《刑事诉讼法》对我国刑事证据种类做了修改，扩大了笔录类证据的外延，[1]可规定中的“等”字又让人浮想联翩：除了勘验、检查笔录，辨认笔录和侦查实验笔录，是否包括搜查笔录、提取笔录、扣押笔录和庭审笔录？侦查人员制作的询问、讯问笔录同法定的笔录类证据是何关系？笔录类证据范围的不确定以及相应证据适用规则的缺失，加上我国刑事审判对笔录类证据的过分依赖，严重影响到案件事实认定的质量。因此，有必要厘清笔录类证据的属性和范围，分析其制作与适用中的问题，从范围界定与适用规则构建两个方面完善该证据制度。

　　一、笔录类证据的属性分析

　　法律意义上的笔录是指司法人员、执法人员或者法律工作者在证据调查时所做的一种记录。[2]钢川正雄曾说过：……笔录的使命就是为了在日后看到它的第三者，特别是检察官、审判官面前能再现勘查时的情况，像直接见到活生生的现场一样容易被理解、被认识，从而充分发挥其作为证据的价值。[3]我国刑事诉讼法将勘验、检查笔录规定为独立的证据种类。笔录能否作为独立的证据种类，学界有不同观点。[4]而笔录之所以能成为法定的证据种类，源于对证据内涵的把握和对程序正义价值的遵循。大陆法系认为证据包含证据方法和证据资料两层含义。当证据视为信息、资料时，其载体的形式可成为证据分类的标准，传统的信息载体无外乎人、物、文书三种，证据也就相应分为人证、物证、书证三类。科技进步与社会发展产生了新的信息载体形式，新的载体形式赋予证据资料新的特性，比如电子数据，一些诸如手机短信、网络日记等更多地具有书证特性，而另一些诸如反映手机漫游轨迹的电子数据则更多地带有物证的属性，由于无法归入传统类型，就成为新的证据种类。从证据方法出发，考量证据资料产生同案件事实的关系，证据可分为直接源于案件事实的证据和源于取证行为的证据。前者是伴随案件事实发展而形成的，后者产生在诉讼中，源于一定诉讼行为，笔录就属于这样的证据，反映案件事实同时证明取证过程。与此同时，现代刑事诉讼重正当程序，对证据不仅要求客观性与关联性，还要求合法性，反映取证过程的笔录也因此具有特定的证明价值，成为独立的证据种类。

　　2012年《刑事诉讼法》修改在继续将勘验、检查笔录作为法定证据种类的同时，增加了辨认笔录和侦查实验笔录，还以“等”的形式打破了笔录类证据范围的有限性，给该类证据的适用带来不确定性。因此，有必要厘清笔录类证据的种类、功能和法律特性，分析其属性。

　　（一）笔录类证据的种类

　　根据不同标准可对笔录类证据做不同的种类划分。依据笔录形成的诉讼阶段不同可分为侦查行为笔录和审判笔录两种。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第83条的规定：“侦查行为笔录和审判庭的笔录，如果符合本法典规定的要求，允许作为证据。”[5]可见，在俄罗斯的刑事诉讼中，侦查行为笔录和审判笔录在符合法律规定的情况下，可作为独立的证据形式而存在。侦查行为笔录是指侦查人员为了收集证据，查获犯罪嫌疑人进行各种侦查行为所做的笔录。我国刑事诉讼法规定的侦查行为包括询问证人与被害人、讯问犯罪嫌疑人与被告人、勘验、检查、侦查实验、辨认、搜查，扣押物证、书证、鉴定、通缉等。而对侦查人员实施上述侦查行为时对相关情况和案件事实所做的记载就形成了侦查行为笔录，诸如询问笔录、讯问笔录、勘验笔录、检查笔录、侦查实验笔录、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录等。审判笔录是人民法院在案件的审理过程中制作的记载整个庭审情况的记录，反映了各个不同诉讼主体在法庭审理中的各种诉讼行为，即围绕证据出示、辩论，事实认定、法律适用等进行的举证、质证、认证等活动。该笔录对一审后程序中法院判断一审的证据、事实认定、法律适用以及程序遵守情况具有证明价值。

　　依据笔录制作主体的不同可分为侦查机关制作的笔录、公诉机关制作的笔录、法院制作的笔录和律师等法律工作者制作的笔录。在实践中突出的问题是，当证人不出庭作证，而公诉机关当庭宣读的询问笔录同律师调查证人做的笔录相矛盾时，法院往往会倾向采用公权调查获得的笔录，而很少采用律师调查获得的询问笔录。[6]这无疑会挫伤辩护律师行使调查取证权的积极性，若不通过证人出庭作证接受控辩盘问，该问题就难以解决。笔录的制作主体不同会影响笔录的证据效力吗？根据《日本刑事诉讼法》第321条的规定，法官、检察官、其他调查人员所做陈述笔录，以法官笔录效力最强；检察官笔录效力弱于法官，但与其接近[7]；效力最弱，即证据准用条件要求最严的是司法警察和辩护人等所做笔录。[8]譬如，日本的勘验笔录分为两类，一是侦查机关的勘验笔录，二是法院和法官的勘验笔录。前者是侦查官制作，勘验中被告人方面的在场权不受保障，进行勘验并且填写笔录的是侦查人员，只有该侦查人员在庭审中作为证人接受询问，并陈述自己正确地制作了笔录时，该笔录才可作为定案的证据。后者是法院和法官制作的，为了发现事实，法院必要时可以进行勘验，法院书记官应当出席现场，记录勘验结果，制作勘验笔录，该勘验笔录由审判长或者法官盖章，确认记录的正确性，法律规定这种笔录是五条件的证据。[9]我国台湾地区还规定检察官笔录除显有不可信之情况者外，得为证据。[10]可见，笔录的证据效力会因制作者身份不同有所区别。

　　（二、笔录类证据的功能与法律特征

　　1.笔录类证据的三大功能

　　其一，笔录能将证据材料与案件事实连接起来，发现案件信息。侦查人员在进行勘验、检查、搜查过程中，可能会发现对案件有证明价值的书证、物证等证据材料，并通过制作相应的笔录将证据材料与案件事实连接起来，对过程的详细记载，便于审查所发现的物证、书证、人证的来源，带有鉴真和证明同一性的作用。我国2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第9条规定，未附有勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单而不能证明来源的物证、书证不能作为定案的根据。通过制作笔录，还有助于案件信息的发现。侦查人员在对现场进行勘验的过程中，现场勘验行为的对象不仅是物证，更为重要的是现场这个“场”，注意物证所处的“场”，由此发现物的环境、物与物之间的距离、相互关系以及其他相关信息，从而把握作为案件发生空间的“场”。勘验笔录对“场”信息的发现与提取，使其获得独立于物证、书证的证明能力。[11]

　　其二，笔录能够固定证据材料，反映取证过程。笔录是指侦查人员在提取证据并将其固定下来的过程中所做的记录。根据固定证据的种类不同，有言词证据固定笔录和实物证据固定笔录之分。固定言词证据的笔录主要是通过询问、讯问和辨认等侦查行为进行，比如询问笔录、讯问笔录、辨认笔录。然被害人、证人、犯罪嫌疑人、被告人所做的陈述不能等同于询问或讯问笔录，陈述可以口头形式也可以书面形式[12]，根据直接言词原则，证人应当出庭，以口头形式在法庭上做陈述。而笔录是听取原陈述人陈述的第三人记录该陈述而形成的文书，需要原陈述人、笔录制作人的签名或盖章，笔录只能是证明某一陈述人做过某种陈述，只有在法律规定的例外情形下，才能代替具体人陈述的证据在法庭上使用。固定实物证据的笔录主要包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、侦查实验笔录等，都是分别在相应侦查行为中形成，笔录制作强调与侦查行为同步，做到及时与纪实，反映取证过程。

　　其三，笔录具有情景再现的作用，如侦查实验笔录。侦查实验是指侦查人员在刑事诉讼过程中按照科学的原则和方法在模拟案件原有条件基础上所设计、实施的旨在查明与案件有关的事实存在、发生的可能性或其状态、过程的法科学活动。[13]侦查实验的结论与实验过程密切相关，所以需要制作相应的笔录。侦查实验笔录记载的并非是案件事实本身，而是对案件事实通过实验进行还原模拟或情景再现的过程。侦查实验笔录用于法院对侦查实验的还原案发环境的一致程度，进行实验的场景与先前事件是否一致，以及使用方法是否得当等内容进行审查，以便对侦查实验做出的结论是否准确和可靠进行判断和认定。

　　2.笔录类证据的法律特征

　　其一，笔录类证据形成于刑事诉讼中，由特定人员制作。与物证、书证、人证不同，这些证据往往随着案件事实发生而产生，但笔录类证据只能产生在刑事诉讼过程中，由办案人员在围绕案件事实调查，进行相应诉讼行为中制作完成。当然若只是办案人员具体工作活动的笔录，诸如阅卷笔录、讨论案件笔录等是不能作为笔录证据的。不过若涉及渎职方面犯罪，这些可以书证的方式作为证据，而非笔录类证据。鉴于笔录都是办案人员、法律工作者制作的，因此无论其记录的是人的陈述还是物的状态，都有“人证”的痕迹。[14]所以，在对笔录类证据进行审查时，要特别注意笔录制作人员是否严格依照法定程序进行，是否做了客观、详细、全面的记录。

　　其二，笔录类证据具有书面性特征。随着科学技术的发展，笔录的记录方式也不断发展，除文字记录外，还包括录音、录像、照相等记录方式。这就引发一个问题，全程录音录像资料的证据属性问题以及同侦查人员归纳整理的侦查笔录间的关系问题。关于全程录音录像资料的证据属性，理论界和实务界存在不同认识：有观点认为它属于独立的证据种类--视听资料；有观点认为这只是证据保全的手段；有观点对前两者进行折中，从实体意义和程序意义进行区分；还有观点认为应当赋予全程录音录像资料独立的证据属性，并认为其是视听资料、补助证据。[15]笔者赞同将全程录音录像资料作为补助证据，因为它并不是用来直接证明案件事实的，而是用于对取证的合法性、对笔录记载的纪实性与可靠性予以证明。2007年我国台湾地区的马英九特别费案件中，检方提交的侦讯过程中制作的一些笔录，被辩方指称不实，经法庭勘验侦讯录影带之后，被判定不具证据能力而不予采信。[16]这正反映出全程同步录音录像资料的证明价值所在。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第281条第5项规定，“如果不事先宣读分别记录在询问笔录和审判庭笔录中的陈述，则不允许展示在询问过程中制作的照片底片和照片、幻灯片，也不允许播放录音和（或）录像、电影片。”该规定反映了俄罗斯刑事诉讼中对全程录音录像资料同文字笔录之间关系的界定，体现了全程录音录像资料是作为补助证据而使用的法律地位，这点值得借鉴。我国2012年修订后的《刑事诉讼法》第121条首次规定了侦查人员讯问犯罪嫌疑人的全程录音录像制度。根据该条规定，只有那些可能被判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪的案件的讯问才必须进行全程录音录像，但其他案件或其他类型的侦查行为并未规定要全程录音录像。要提高笔录类证据的质量，可以考虑扩大全程录音录像的使用范围，比如辨认笔录、勘验检查笔录、侦查实验笔录的制作过程中。

　　其三，笔录制作强调及时性、纪实性和合法性。首先，笔录的制作必须及时。笔录用于反映取证的具体情况以及证明物证、书证的来源的，由于外界环境因素、犯罪现场处于变化中，现场勘查要突出一个“快”字，同样，对现场勘查的笔录制作也应当体现及时性和同步性，这是全面准确客观记录的基础。笔录制作和侦查行为同步，才能将过程和结论完整、详细的记录下来，尤其是一些重要的细节和特征，否则无法避免因时间因素而出现的疏漏或偏差。若因某些条件限制无法实现同步记录，也应在相应侦查行为结束后的最短时间内完成笔录制作。辨认、检查、侦查实验等笔录的制作也应遵循这一基本要求。其次，笔录制作强调纪实。要在现场中发现可能隐藏的案件信息，就必须对现场的情况进行细致、准确的记录，形成完整、详细的现场勘验笔录；为了正确分析侦查实验过程中的每一个客观过程，就必须如实、准确地记录侦查实验过程中的每一客观过程、事实或现象，而不能先入为主或者随意夸大、缩小实验过程中出现的某些情况。再次，笔录制作强调合法性。刑事诉讼法和相关司法解释、办案规定对于笔录的制作程序和具体内容都有一定要求，诸如笔录制作的主体要求、笔录中记载的内容与事项、相应主体的签名或盖章等。此外，不同的笔录还有各自特殊的制作规范或要求，比如辨认笔录要求反映出对辨认规则的遵守，侦查实验笔录对实验方法、步骤的科学性要求比较高。司法实践中应当遵守这些规定，保障笔录类证据的真实性与可靠性。

　　二、笔录类证据的范围分析

　　除了《刑事诉讼法》第48条第7项明确列举的勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录外，以笔录形式表现的证据材料还包括搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、审判笔录、询问笔录、讯问笔录等。当然随着侦查行为的不断发展，可能会有其他的笔录类证据出现。但至少应当对现有的笔录中哪些属于笔录类证据范畴，哪些不属于笔录类证据范畴，以司法解释方式予以明确。

　　（一）询问与讯问笔录不宜纳入笔录类证据范畴

　　询问与讯问笔录尽管具有笔录类证据的一般特征，但其本质上届于对被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解的记载与固定，询问或讯问笔录并不等同于人的陈述。被害人、证人、犯罪嫌疑人和被告人的陈述，无论口头或书面形式，都是个人对案件事实的情况陈述，反映了个人对案件最原始的感知、记忆和表达。而询问或讯问笔录属于侦查人员对人证的再加工，基于破案的压力与打击犯罪的职责，侦查人员在询问、讯问笔录的制作中不可避免带有片面追究犯罪的主观倾向，在关键性问题上存在进行诱导和误导可能，甚至出现逼证、逼供的情况。而我国刑事辩护制度本就不发达，辩护效果有限。加之我国受司法传统影响，法院对侦查人员依职权取得证据的合法性与真实性有着不容置疑的信赖，造成侦查行为笔录在我国司法证明中具有天然的优越性。[17]加之传闻证据规则在我国尚未确立，尽管刑诉法规定证人必须出庭作证，但又不排斥公诉人以当庭宣读询问笔录方式进行质证，而询问、讯问笔录的稳定性与使用的便利性，使得我国司法实践中大量使用询问、讯问笔录代替人的陈述。于书生在对其所在法院的笔录证据适用情况进行了实证研究，他抽样了92起案件的裁判文书，共涉及1468份证据材料，其中笔录证据共计946份，占到64.4％；被告人认罪或部分认罪供述有210份，其中，有147份被告人审判前供述笔录被作为定案依据，在9起案件中，被告人在庭审过程中推翻了其在侦查阶段的供述，但均未被法院认可；92起案件均无证人出庭作证，以询问笔录形式体现的证人证言数量达到644份；涉及被害人陈述有48份，尽管被害人会亲自到庭，但相关裁判文书亦援引被害人陈述笔录作为定案依据，且不反映被害人是否当庭陈述及其陈述的内容；勘验、检查笔录达到98份。[18]

　　笔录类证据在庭审中过量适用，造就了我国“笔录为中心”的庭审模式。而侦查人员取证不规范的情况普遍存在，导致大量的不规范甚至违法的询问与讯问笔录出现，但在三机关互相制约互相配合的权力格局下，在依侦查职权取得证据不容置疑的司法传统影响下，审判人员很难有效审查这类笔录的合法性与真实性。2010年的《死刑案件证据规定》对侦查人员的不规范取证方式与常见问题进行了归纳，确立了瑕疵证据制度。其中包含了有瑕疵的询问笔录、讯问笔录，诸如第14条规定了询问笔录中的瑕疵有：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；询问证人的地点不符合规定的；询问笔录未反映出权利义务告知的；询问笔录反映出在同一时间段内同一询问人员询问不同证人的。第21条规定了讯问笔录的瑕疵包括：笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容。需要指出的是，这些并非证人证言、被告人陈述本身有瑕疵，而是指询问笔录、讯问笔录的瑕疵。尽管立法者强调瑕疵证据的技术性违法、轻微违法，但当证据的瑕疵达到一定数量时，其对侦查取证质量的冲击、对庭审中事实认定带来的难度不可小觑。如同河北保定市的王朝案件，连公诉机关都承认原审中存在的证据瑕疵达到了36处之多，而这样千疮百孔的案件，历经五次审理，在第二次一审中，公诉机关对瑕疵进行了补正或合理解释，辩护人做无罪辩护，并向法院就证据和程序问题提出了14点辩护意见，而法官完全采纳了补正后的所有控方证据，对辩护方提出的证据合法性质疑全部不予支持，做出了和原一审相同的判决。为此，有媒体提出了“证据瑕疵，补补就合法”的质疑。[19]

　　考察两大法系的证据法可知，英美法系确立了传闻证据规则，确保以交叉询问机制来探明真相：大陆法系确立了直接言词原则，强调法官的亲历性，确保庭审功能的实质化。总之，人证都必须出庭以口头方式在法庭上作证，接受质证，除非法律另有规定。这是发现真相的有效方式，也是被告人质证权实现的保障。但我国刑事审判方式的“笔录为中心”造成被告人的质证权得不到重视，证人不出庭作证，以询问笔录替代证人出庭陈述。然而，询问笔录与讯问笔录并非一种独立的证据种类，它们从属于人证，是人证的固定方式之一。因此，不宜将询问笔录、讯问笔录纳入笔录类证据范畴，而应严格区分询问笔录、讯问笔录与当庭陈述，严格限制此类笔录在庭审中的适用，确立传闻证据排除规则，以人证的出庭陈述作为定案依据，发挥询问笔录与讯问笔录弹劾证据的作用，让审理形式从“笔录为中心”转向“证人为中心”。

　　（二）搜查、提取、扣押笔录和审判笔录应纳入笔录类证据范畴

　　对于搜查笔录应当纳入笔录类证据范畴，学界已有共识。所谓搜查笔录是侦查人员对与案件有关的场所、物品、身体进行强制性搜寻、检查后制作的笔录，其附件包括扣押物品清单，在司法实践中具有重要作用。尤其在非法持有型犯罪案件中，非法持有或藏匿行为的状态需要通过搜查笔录的客观记载予以证明。搜查中所取得的物证、书证等证据，如果不与搜查笔录相结合，只能证明其自身的存在及特性，无法证明其与案件的联系等情况。而搜查笔录可以将搜查取得的物证、书证等证据同待证事实联系起来，反映物证、书证等证据的来源，证明案件真实情况。况且，搜查笔录也很难纳入其他七种证据种类中，鉴于此，将其纳入笔录类证据“等”的范畴是必然。

　　此外，诸如提取笔录、扣押笔录、指认笔录等，在实践中常出现。然而，《公安机关刑事法律文书格式（2002版）》中的侦查取证文书没有规定提取笔录和扣押笔录。从司法实践来看，在侦查中若需要提取重要证据时，有的侦查机关就要求制作提取笔录，并邀请见证人在场和在笔录上签名。同样，在侦查实践中，有的侦查机关要求侦查人员在进行搜查或勘验、检查过程中，制作扣押笔录或者制作扣押清单，由于提取笔录、扣押笔录反映实物证据的来源和提取情况，起着将证据与待证事实连接起来的证明价值，故应将其纳入笔录类证据的范畴。当然，为了更好地规范取证和笔录制作，应根据侦查实践需要对这两种文书进行统一规范。司法实践还有一种指认笔录，该笔录往往是在犯罪嫌疑人指认作案现场、进出路线，赃物、证物过程中所做的记录，这种指认行为实质上是辨认行为的一种，笔录应当属于辨认笔录的范畴。除了上述侦查行为笔录，还应考虑审判笔录的归属。审判笔录是一种综合性的证据，它本身可能包含证言、口供等证据内容，也是举证、质证情况以及程序法事实的记载，它是一审后程序使用的，能够证明实体法事实和程序法事实的重要证据。[20]鉴于此，审判笔录也应当纳入笔录类证据范畴内。

　　三、笔录类证据的适用分析

　　（一）严格规范询问、讯问笔录在庭审中的适用

　　要解决用询问笔录、讯问笔录证据代替人的陈述的问题，就需要厘清在刑事司法证明中询问笔录、讯问笔录同人的陈述间的关系，在此基础上再规范询问笔录和讯问笔录在庭审中的适用。关于询问、讯问笔录的证据属性与全程录音录像资料相同，询问、讯问笔录是对人的陈述的文字记载，录音录像是对讯问或询问过程的声像记录，只有在对取证行为合法性的证明中，才具有独立的证明价值，而对于案件事实本身的证明中，它们两者从属于人证，而非独立的证据种类。

　　一般情况下，庭审应当贯彻直接言词原则或者确立传闻证据排除规则，证人都必须出庭作证。只有特殊情况下，才运用询问笔录或讯问笔录。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在审前调查编中的第174条、第190条分别对讯问笔录和询问笔录做了规定，并在确立直接言词原则前提下，规定了例外，即《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第281条规定在特殊情况下[21]，符合法定程序，可以宣读审前询问笔录。可见，询问、讯问笔录只有在陈述人因客观原因无法出庭作证时适用，或者作为弹劾证据使用。

　　为此，一方面，可以借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中的281条，规范我国询问笔录和讯问笔录在庭审的适用情形，将其限定在一定范围内使用。询问笔录不能代替被害人、证人亲自到庭陈述，而讯问笔录也不能代替被告人在庭审中的供述与辩解。如此，公诉人、法院才有通知证人出庭作证的动力，庭审功能的有限发挥才有可能实现。另一方面，解决我国证人出庭作证难的问题，改变“笔录为中心”的审判方式。2012年《刑事诉讼法》第187条第2款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证……”根据该规定，证人应当出庭作证须满足三项条件：即控辩双方对证人证言有异议的；该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；人民法院认为证人有出庭作证必要的。否则其询问笔录就可以被采纳为证据。该规定明确了证人出庭作证的范围，有其积极意义，然不足之处在于：法院在证人出庭作证问题上的裁量权过大，不利于控辩平等对抗，尤其是辩护方的辩护权的有效行使。整个制度构建围绕着定罪量刑，而忽视保障被告人的对质权，[22]为询问、讯问笔录在庭审中的过量适用继续提供温床。证人出庭作证难是多方因素共同作用的结果，解决这一问题也需要多项措施综合运作才能有所成效。[23]因此，需要追踪2012年《刑事诉讼法》实施后，该条款在解决证人出庭作证方面的实际运行情况和效果，再做进一步研究。

　　（二）从制度上保障笔录类证据的真实性与可靠性

　　2010年的《死刑案件证据规定》规定的绝大多数瑕疵证据都指向了笔录。[24]一般来说，瑕疵仅指技术性、轻微的违法性，但《死刑案件证据规定》中的笔录类证据瑕疵有的超越了这个标准，甚至是对刑事诉讼程序的严重违反和背离，直接影响到笔录类证据的真实性与可靠性。比如第30条第2款规定的辨认笔录的瑕疵中的第三、四、五项，实属对辨认笔录制作规则的严重违反，诸如辨认中“没有制作专门的、规范的辨认笔录”，辨认笔录“记录过于简单，只有结果没有过程”，“没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认真实情况的”……这些所谓的“瑕疵”已经完全超越了技术性、轻微违法的范畴，使得辨认结论的真实性与可靠性难以保障。为此，需要从制度上保障笔录类证据的真实性与可靠性。

　　1.完善笔录制作的相关法律法规

　　司法实践中层出不穷的笔录证据瑕疵，说明规范笔录制作的法律制度本身亟待完善。比如，公安部1998年制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》，2002年发布了《公安机关刑事法律文书格式（2002版）》，2005年出台的《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；最高人民检察院1998年出台了《人民检察院刑事诉讼规则》。然而关于笔录制作方面，公安机关与检察机关的规定存在不少差异。比如，就辨认对象而言，公安机关侦查的案件要求辨认时被辨认的人数不得少于7人，照片不得少于10张。而人民检察院侦查的案件就只要求人数不得少于5人，照片不得少于5张。[25]又如，笔录制作中见证人的规定也有很大不同，这点将在之后阐述。因此，需要统一并细化所有侦查机关进行侦查时各种笔录的制作规范、程序和标准，并在完善法律制度前提下，强化侦查人员笔录制作规范化的内部约束机制，采取有力措施让其成为规范侦查人员调查取证与制作笔录的有效行为准则。减少不必要的瑕疵，避免可以避免的瑕疵，提升笔录制作的规范化程度，保障笔录类证据的真实性与可靠性。

　　2.强化笔录证据制作的外部监督机制

　　（1）完善见证人制度。我国刑事诉讼法在勘验、检查、搜查、扣押中都规定了见证人，但并没有规定见证人在场的必须性，对见证人的最低人数、见证资格更无规定。2012年修改《刑事诉讼法》并未对此作任何修改。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》和《人民检察院刑事诉讼规则》对勘验、检查中见证人制度有相对具体规定。[26]两者对见证人的必要性、数量和资格都做了规定，但在人数与资格规定上存在差异。搜查中关于见证人的规定比较模糊，搜查笔录中见证人的签名不是必须的；扣押制度中虽然规定了见证人到场监督和签名确认笔录的必须性，但未对见证人人数和资格做规定；辨认制度中只规定了必要时可以有见证人在场。[27]相关法律规定的不完善导致见证人制度形同虚设，在司法实践中问题层出不穷。比如，笔录中虽有见证人签名，但见证人可能并未实际见证侦查活动的过程，不能起到见证的作用；又如，有些案件中，公安人员、联防队员、社保队员等作为见证人。[28]在我国司法实践中，曾出现在侦查机关没有组织进行辨认的情况下竟然有辨认笔录存在于案卷中并作为指控犯罪根据的怪现象。[29]若非检察人员对辨认笔录中记载的“辨认人”进行事后调查核实，还无法知悉伪造辨认笔录的情况。因此，完善见证人制度并将其落到实处显得必要而迫切。应当在刑事诉讼法中规定见证人参与勘验、检查、搜查、扣押、辨认的必须性，同时对见证人的数量、见证资格做出具体规定，同时还要明确无见证人签名的笔录无证据资格，一旦控辩双方对笔录有异议，可调取笔录制作的同步录音录像或者通知见证人出庭作证。

　　（2）确立笔录制作相关人员的出庭制度。2012年修改后的《刑事诉讼法》第187条规定了人民警察应当出庭，但仅限于其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。在我国刑事庭审中，提取、固定实物证据所做的笔录只要求被提交法庭并当庭宣读，笔录的制作人员和见证人都不出庭作证，即便在辩护方对相关笔录的合法性、真实性提出异议的情况下。当笔录制作的相关人员不出庭作证，不接受控辩双方的交叉询问，对笔录类证据的真实性审查就必然会流于形式。法庭不得不仅凭一纸书面笔录来审查实物证据的保管链条，很显然，实物证据的真实性一经成为各方争议的对象，法庭就很难对此做出令人信服的判断。[30]为此，应当在刑事诉讼法中确立笔录制作相关人员的出庭作证制度，笔录制作相关人员不仅包括制作笔录的侦查人员，还应当包括诸如辨认人、见证人等参与到勘验、检查、辨认、搜查、扣押、侦查实验等活动中，并在相应笔录上签名或盖章的人。

　　（3）扩大全程同步录音录像在笔录制作中的运用范围。鉴于在短时间内无法彻底限制笔录类证据在庭审中的大量使用，而当庭宣读的质证方式只能对笔录类证据进行形式上的审查，笔录制作相关人员出庭作证制度也难以短期内实现，为确保笔录类证据的真实性、可靠性，全程同步录音录像的运用不失为一种选择。在询问、讯问中进行全程录音录像在业界已达成共识，但要真正发挥功能，遏制非法取证行为还需进一步细化全程录音录像程序，使其具备可操作性，同时还要解决现实中存在的一些问题。比如：实践中讯问犯罪嫌疑人、被告人不止一次，那么全程录音录像是每次讯问都录制，还是有选择地录制；如何保障全程录音录像的完整性、真实性，防止人为删剪、拼凑；全程录音录像的资料是否需要向辩护人进行证据开示等。这些问题都有待进一步完善。与此同时，应当扩大全程录音录像技术的适用范围，比如在辨认、勘验、检查、侦查实验中运用全程录音录像固定取证过程。一旦就笔录提出异议，若笔录制作过程中没有见证人、侦查人员不宜出庭作证，就可以用全程录音录像资料进行质证。

　　（4）确立律师的在场权。鉴于2012年修改《刑事诉讼法》扩大了律师的辩护权，将律师辩护提前至侦查阶段，今后可以通过努力逐步在法律上确立辩护律师的在场权，若讯问中律师在场权实现有一定难度，可以考虑保障辩护律师在勘验、辨认、侦查实验中的在场权，通过发挥辩护律师在侦查中的监督作用，及时解决出现的问题，促使侦查人员规范取证，确保笔录记载的可靠性。

　　四、结语

　　作为我国法定证据种类的笔录类证据有其独特的属性，在庭审中发挥着重要作用。受我国司法传统影响，对侦查人员依职权取得的证据的合法性与真实性有种不容置疑的信赖，加之三机关互相配合的权力格局，笔录类证据在庭审中过量使用造就了我国“笔录为中心”的庭审模式。而笔录类证据的范围不清晰，笔录类证据的使用规则未建立，相应的证据规则的缺失和制度的不完善导致笔录类证据的真实性与可靠性无法保障。因此，需要进一步厘清笔录类证据范围以及同其他证据种类之间的关系和界限，建构笔录类证据的取证规则和认证规则，从落实证人出庭作证制度，保障被告人的对质权实现，落实见证人制度和同步录音录像制度，确立实物证据的鉴真制度[31]和律师在场权等方面，让笔录类证据在刑事审判中发挥应有的作用，防止其被滥用。

【作者简介】
邓陕峡，西南政法大学2010级诉讼法博士生，成都大学法学系副教授。

【注释】
[1]笔录的范围从勘验、检查笔录扩大到辨认、侦查实验等笔录。
[2]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2008年版，第179页。
[3]同上。
[4]对此问题的不同观点参见龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005年第5期，第90—91页；裴苍龄：《再论证据分类》，《中国刑事法杂志》2009年第11期，53—55页。
[5]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第81页。
[6]对于此问题的具体阐述见龙宗智：《书面证言及其运用》，《中国法学》2008年第4期，第138页。
[7]关于检察官采录的笔录在证据法上处于优越的地位的分析，具体内容参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第62页。
[8]参见前引⑸，第134页。
[9]在日本，支持这一观点的具体理由：一是勘验是对场所和物品的状态进行客观认定的活动（采证活动的性质）；二是勘验结果的记录，是正确履行业务活动的反映（笔录制作的性质）；三是法官以证人的地位报告勘验结果是不适当地（勘验主体的性质）；四是在某种程度上，保障当事人的临场权。法院有义务在法庭上出示在审判准备阶段做出的勘验结果。参见前引⑺，第89—90页。
[10]参见前引⑹，第134—135页。
[11]参见龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005年第5期，第90页。
[12]书面形式的陈述，即陈述书或书面证言，是原陈述人自己记载陈述内容而形成的文书，例如日记、报案文书、驾驶日记、值班情况报告等。
[13]杨东亮：《侦查实验笔录简论》，《证据科学》2011年第5期，第583页。
[14]何家弘：《走出“笔录”的误区》，《检察日报》2001年3月8日。
[15]参见沈德咏、何艳芳：《论全程录音录像制度的科学构建》，《法律科学》2012年2期，第143—144页。
[16]崔洁、肖水金、张目：《同步录音录像也会“笔录不实”？》，《检察日报》2007年10月24日。
[17]比如王朝案件中一个关键证人邢世平在原一审中分别向侦查人员与辩护人作了两份相互矛盾的证言，向警方提供的证言能证明被告人有作案时间，而向律师做的证言证明被告人没有作案时间。警方的询问笔录记载的时间为2007年9月3日2时到2007年9月3日3时，即凌晨2点到凌晨3点。对此矛盾证人邢世平给被告人母亲这样解释道：“侦查人员来采集证据，询问了3个人，这3个人的说法必须是一致的才可以，否则你能走么？你敢走么？你不敢走的，你跟你的领导交代不了。”邢世平表示，他对这两份口供“认账，哪怕它有出入，前后有矛盾，这没办法，这已经是事实了”。录音见2011年5月9日《今日说法》。然而，法院还是采纳了侦查人员做的询问笔录，而未采纳辩护人做的调查笔录。
[18]于书生：《笔录证据运用的过量与适量》，《法治论丛》2011年第2期，第64页。
[19]关于王朝案件原一审、二审中的诸多瑕疵的具体情况以及对瑕疵证据及其补证提出的质疑，可参见黄秀丽、李思睿：《证据有问题，补补就合法？》，《南方周末》2011年9月22日第A4版。
[20]龙宗智、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，《现代法学》2011年第6期，第118页。
[21]《俄罗斯刑事诉讼法》第281条规定的特殊情况包括：被害人或证人死亡；被害人或证人患严重疾病而不能到庭；被害人或证人是外国公民而且拒绝接受传唤出庭；自然灾害或其他特殊情况致使被害人或证人不能到庭；被害人或证人在法庭上所在陈述与以前的陈述存在重大矛盾，根据控辩一方申请；享有豁免权的被害人或证人在法庭上表示拒绝做陈述不妨碍宣读审前询问笔录，只要这些笔录是他们自愿同意做出的。具体内容参见：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第240—241页。
[22]关于新刑诉法关于证人出庭作证的案件范围规定的不足，具体阐述参见：罗海敏：《两岸刑事证人出庭作证制度比较》，《证据科学》2012年第3期，第334页。
[23]同上，第331页。
[24]《死刑案件证据规定》第9条第2、3款规定的物证、书证中的瑕疵主要体现在勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单之中；第26条明确规定了勘验、检查笔录中存在瑕疵，诸如存在明显不符合法律及有关规定的情形，即没有见证人的、相关人员没有签名、盖章等诸多情况；第14条规定的是询问证人的笔录瑕疵；第21条规定的是讯问笔录中的瑕疵；第30条第2款规定的是辨认笔录的瑕疵。
[25]2012年修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》第260条规定，辨认犯罪嫌疑人、被害人时，被辨认的人数为5到10人，照片5到10张；辨认物品时，同类物品不得少于5件，照片不得少于5张。
[26]根据1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第167规定，勘验时应当有2名与案件无关的见证人在场，并应在勘验笔录上签名或盖章。2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第211条对此没有做修改；根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第28条、48条规定，公安机关进行勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人，现场勘验、检查笔录应有见证人签名。
[27]1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第212条规定辨认过程中，必要时，可以有见证人在场；2012年修改后的刑事诉讼规则第259条对此并未做修改。
[28]安宁：《见证人制度的实施有待规范》，《检察日报》2011年8月17日。
[29]张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第91页。
[30]陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期，第140页。
[31]同上，第139—141页。

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