区分所有建筑物的人防工程归属论

发布日期：2013-08-14 文章来源：互联网

【学科分类】物权
【出处】《法学》2013年第2期
【摘要】人防工程是区分所有建筑物的重要法定配套设施，既在小区内承担作为法定配套设施的功能，又在战时承担防空的公共职能。所以，人防工程同时属于公法和私法的调整范畴。人防工程归属于业主共有并不影响其战时防空效能的发挥，并且能够有效避免归国家所有的弊病，国家仍然可以行使管理权。因此，此时业主的共有权受到战时防空目的的限制，从对我国《物权法》第73条的分析来看，人防工程可以被解释为建筑区划内的公用设施。
【关键词】建筑物区分所有权；人防工程；归属
【写作年份】2013年

【正文】

伴随着城市化进程的加速，由于城市地表土地的稀缺，土地利用有向高空和地下发展的趋势，这使得地下空间利用的重要性日益彰显。区分所有建筑物的人防工程，是在城市规划中承担防空职能的地下防护建筑，属于城市地下空间利用的不可或缺的环节。区分所有建筑物的人防工程的建造应当符合城市规划的安全和效率原则。依照安全原则，人防工程承担的是战时防空的功能，而依照效率原则，人防工程又承担着为经济建设和人民生活服务的功能。在区分所有建筑物内，人防工程往往还兼具地下车库的功能。人防工程在平时和战时承载着不同的功能，使得人防工程的定性十分复杂，也导致了法律规制上的漏洞和实务上的纷争。

从法律规制来看，《人民防空法》第5条仅规定了人防工程“谁投资、谁使用、谁受益”的原则，而《物权法》也回避了人防工程的归属问题。基本法律对人防工程这一重大资产的归属缺乏明确定位，导致部门规章和地方立法对人防工程的归属界定不一。从实践层面来看，人防工程归属不明是实务中纷争的重大来由。例如，在北京有3000多个住宅小区，按照政府规划要求配建的防空地下室有1000万平方米以上，每年用作地下车库、地下办公用房出租的收益超过百亿人民币；[1]由于权属不明，导致业主、开发商和物业公司与民防局之间的关系紧张，出现了华清嘉园业主和罗马嘉园业主状告北京市海淀区人防办和北京市朝阳区民防局的案件。在这两起案件中，都是因物业公司将人防工程出租给外来民工或者擅自提高人防车位价格，导致业主不满并引发纠纷，而物业公司均持有与人防办或者民防局签订的人防工程平时使用许可合同。业主主张人防工程归业主所有，而法院也苦于拿不出人防工程归属的法律依据，两起案件的最终结果都是法院没有支持业主的共有人防工程的主张。[2]而人防工程归属界定不明致使权利的边界处于模糊状态，最终导致资源配置的无效率，影响人防工程平时利用效益和战时防空效能的发挥。因此，有效界定区分所有建筑物的人防工程的归属，是《物权法》出台之后理论界和实务界所面临的重大问题。而厘清区分所有建筑物的人防工程的性质是界定其归属的关键所在。

一、区分所有建筑物的人防工程的性质

（一）人防工程发展脉络与区分所有建筑物的人防工程的功能定位

要弄清楚区分所有建筑物的人防工程的定位，不可避免地要追溯人防工程发展的历史。在我国人防工程经历了三个阶段的发展过程。第一阶段为纯战备阶段。人防工程的建设始于1950年，这一阶段人防工程的主要目的在于满足战备需求。当时，政务院颁布了《关于建立人民防空工作的决定》，要求在一切可能遭受空袭的地区和城市建立人防组织。1951年，中央人民政府成立了人民防空委员会，制定了“长期准备、重点建设”的方针，确定在全国36个沿海省会和大中城市开展人民防空工作，建立人防领导机构，修筑人防工程设施，建设人防警报系统。20世纪50～60年代在美苏核军备竞赛及国际形势的影响下，我国修建了许多掩蔽工事、地下工厂、储备仓库和军事设施。这一阶段的人防工程以战备设施为主要特征，开发利用的价值没有显现。第二阶段为平战结合初级阶段。这一阶段肇始于20世纪70年代，第二次全国人民防空会议提出了为适应城市发展需要，地下空间开发要体现战备效益、社会效益与经济效益相结合的理念。1978年以后，全国的工作重心转移到以经济建设为中心，此时确立了“全面规划、突出重点、平战结合、质量第一”的战略，人防工程建设的指导思想开始战略性调整。20世纪80年代的地下空间开发仍以人防工程为主，大多为附建式地下建筑，建设位置趋向市中心与交通枢纽，在强调商业价值的同时，具有较强的防护功能。[3]第三阶段为平战结合快速发展阶段。这一阶段自20世纪90年代开始至今。在这个阶段对人防工程的平时利用已经相当充分，《人民防空法》和《城市地下空间开发利用管理规定》也相继颁布。特别是自20世纪90年代以后，我国住房制度开始改革，逐步走向商品房市场。商品房小区内基本上按照规划要求配建了人防工程。[4]

从以上人防工程的发展脉络我们可以看出，人防工程的发展逐渐显现出两个特点：一是人防工程投资主体的多元化，表现为最开始的由国家单一投资逐步转变为国家、社会、个人投资主体的多元化。这一点极大地促进了人防工程的发展。[5]二是平战结合的性质日益凸显。战争毕竟是非常态的，而人防工程的平时利用效能发挥了巨大的经济效益。[6]在这种背景之下，区分所有建筑物的人防工程体现了人防工程发展的主要特点。《人民防空法》第22条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”依照《北京市人民防空条例》第16条的规定，城市新建民用建筑必须按照国家和该市的规定修建防空地下室。商品房小区属于城市民用建筑，因此其人防工程是整体人防的一部分，是国家强制修建的。从目前人防工程的规划上看，在区分所有建筑物区域之内，人防工程都是属于法定配套设施。[7]但是，在投资方面，国家并不是区分所有建筑物的人防工程的投资方，亦即此类人防工程不是用国家财政资金修建的。修建人防工程是附加给开发商的强制性义务，其资金的初始来源为开发商。在平时利用方面，由于区分所有建筑物的人防工程是隶属于规划中的地下车库，一般而言除了战时防空的用途之外，在平时都兼作地下室或者车库。根据笔者对北京市几个重点小区的调查，以位于海淀区万泉新新家园西南侧、昆玉河东岸的碧水云天·颐园为例，在整个地下车库的981个车位中，可出售的地下车位占586个，而人防车位为395个，属于整个规划的车位。其中整体户数为1439户，整体配置比例为1:0.68。再以海淀区万柳地区的万城华府为例，该小区为高档小区，车位配置比例相对较高。该小区户数为683户，地下车位共1186个，其中可出售的产权车位为640个，人防车位为546个，车位配置比例为1:1.73。而2006年修订的《北京市居住公共服务设施规划设计指标》对停车位的配置比例要求如下：在三环路以外的（包括旧区改造和零星加建的住宅）地区，按每千户500个车位标准设置；在三环路以内、二环路以外地区，按每千户300个车位标准设置；在二环路以内及二环路以外的历史文化保护区等特殊地区，车位配置标准须另行研究。中高档商品住宅按每户1个车位标准设置，高档公寓和别墅按每户1.3个车位标准设置。[8]在以上被调研的小区中，所有小区都符合北京市的规划规定，并且人防车位也是在规划的车位指标之中。

因此，区分所有建筑物的人防工程既具有战时防空的公共职能，又在小区内部具有法定配套设施的功能，而不限于纯粹的人防功能。

（二）区分所有建筑物的人防工程的性质分析

如前所述，人防工程既承担防空的公共职能，又在小区内部具有法定配套设施的功能。因此，其性质一度遭到质疑，即人防工程是属于私法（物权法）调整的对象还是属于公法调整的对象。

应予肯定的是，人防工程应当是公法所调整的对象。其理由如下：首先，人防工程的首要目的在于战时防空，从这一点上看就涉及公共利益。区分公法和私法的一个重要标准是利益说。此说源自罗马法学者Ulpians，其认为法规之目的在于规律公众之利益者为公法，规律个人利益者为私法。[9]人防工程承担战时的防空职能，关系到公共利益，当属公法调整无疑。区分所有建筑物的人防工程是按《人民防空法》和《城乡规划法》的要求必须建造的，同时人民防空又属于国防的一部分，因此其关涉公共利益，是公法的调整对象。其次，战时的防空效能取决于平时的维护，因此在对人防工程的管理上，国家以及国家所委托授权的机关就承担了人防工程的管理和维护一职。[10]而这种管理也体现了公法或者公权的性质，与私人之间的权利义务关系不同，不存在平等协商的余地。目前各地管理人防工程的机构为民防局，而民防局在行使对人防工程的管理职能时，是作为公权力主体出现的，其权力也来源于公法的授与。因此，人防工程当属公法调整无疑，否则会影响其战时防空效能的实现。

不过，从另一个角度来看，人防工程也属于私法调整的对象。从人防工程的平时功能来看，人防工程一般都是兼作地下停车位或者地下室，属于区分所有建筑物的法定配套设施，其服务直接指向的是小区内的业主。而人防工程的平时利用，从目前来看，实在是无关公共利益，主要关涉小区业主之间的利益。此外，就权利的救济方式而言，平时利用人防工程的权利受到侵害，原则上应当交给业主解决，无需公权力的参与。前述华清嘉园和罗马嘉园的案例，实际上并不是针对人防工程的公共职能，而是针对人防工程的平时利用功能所引发的纠纷，恰恰涉及的是私益而非公益。因此，从这一点出发，人防工程又属于私法调整的对象，具体而言，应当属于《物权法》中建筑物区分所有权一章的规范对象。

根据以上分析可知，人防工程既属于公法所调整的范畴，又属于私法所调整的范畴，因此具有混合的属性。在对人防工程的建造和管理上，相对于开发商和业主而言，国家无疑处于优越的主体地位。[11]但是在人防工程的平时利用方面，国家应当让位于业主，此时私人之间的权利义务安排又胜过国家基于优越主体地位的安排。人防工程在法学意义上的混合属性也可在经济学上找到佐证。参照经济学对物品的定义，就会发现人防工程同时具备公共物品和私人物品的双重特质。经济学上将商品分为公共物品和私人物品。最早提出公共物品定义的是诺贝尔经济学奖获得者保罗·萨缪尔森，他认为“公共物品是指增加一个人对该物品的消费，并不同时减少其他人对该物消费的那类物品”。[12]这一定义在经济学上被称为“消费上的非竞争性”（Non-rivalry in Consumption）。此外，另一位经济学家理查德·马斯格雷夫认为：“公共物品是非竞争性消费的物品，它通常还具有消费上的非排他性。”[13]所谓消费上的非排他性（Non-excludability from Consumption），是指即使不付费，亦能同等地享受到公共物品的消费。有鉴于此，主流经济学上将纯粹公共物品定义为同时具备消费上的非竞争性和非排他性的物品。我们不妨以此定义反观区分所有建筑物的人防工程。如前所述，人防工程在战时具有防空功能，在这一功能上，此类人防工程无疑具有公共物品的属性，即明显具有消费上的非竞争性和非排他性，增加一个人消费并不会减少其他人对此的消费。法律制度的设计就反映出了人防工程公共物品的属性，例如《人民防空法》第8条规定：“一切组织和个人都有得到人民防空保护的权利。”但是，人防工程是否为纯粹意义上的公共物品，殊值考量。如前所述，绝大多数区分所有建筑物的人防工程还兼有地下车位的功能，由此就显现出私人物品的特质。增加一个人使用车位，同时肯定会减少另一个人对此的消费。从全国各地发生的人防车位的争夺战中也可看出人防车位消费上的竞争性与排他性。[14]因此，在这一功能上，人防工程具有消费上的竞争性和排他性特征。人防工程在不同功能之上呈现的公共物品和私人物品的混合属性恰恰是人防工程归属难以界定的根源。

人防工程成为公共物品意味着供给会相对不足，所以其供给应当是强制的，这一点从各地对建造人防工程的强制性要求可以看出。[15]有学者认为人防工程在一定条件下的某个阶段内具有公共物品属性，但在平时体现出消费上的竞争性和排他性，可以用作其他用途，因此可以被称为阶段性的公共物品。[16]人防工程的经济属性与法律属性在这一点上得到了统一。人防工程私人物品的属性意味着人防工程应当受到私法调整，其权利义务关系应当建立在平等的基础之上。人防工程公共物品的属性意味着其应当受到公法调整，公法的首要目的是满足公共利益的需求，并且有一方主体为公主体。特别是区分所有建筑物的人防工程，由于其在规划中本身就承担了两种功能，因此必然受到私法和公法的共同调整。

二、如何界定区分所有建筑物的人防工程的归属

（一）归国家所有：是否必要

如前所述，人防工程同属公法和私法调整，在人防工程的归属争议中，有部分学者赞同结合地面建筑修建的人防工程（以下简称“结建人防工程”）归国家所有。[17]持这种学说的学者认为，人防工程是实现人民防空任务的重要保障，而保障人民的防空权利及履行防空义务的重任只能由国家担负。结建人防工程属于国防工程的组成部分，其本身特性决定了开发商或者业主无法享有结建人防工程的所有权，应由国家行使所有权。国家为了鼓励人防工程的多元化投资，按照有关规定减免了人防工程投资者的土地出让金及大部分相关税费，这些都构成国家取得所有权的对价。[18]此外，结建人防工程属于国有资产具有法律依据，根据1985年国家人防委员会、财政部颁布的《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》，人防工程及其设备设施是国家的财产。[19]

反对的观点认为，区分所有建筑物的人防工程不宜认定为归国家所有。国家通过行政手段强制修建人防工程，对于多出的建造成本国家以土地出让金的减免作为代价是理所当然的。此外，人防工程不仅在战争时期服务于国防目的，在和平时期其所有人也要予以管理和维护，这些都构成了对所有权的限制并增加了所有权人的支出，都要求国家给予税费减免。因此，国家的税费减免不应当作为出资来对待，充其量将其理解为对于人们建造结建人防工程的不充分的补偿。[20]

上述赞同说和反对说各执一端，笔者认为，这些观点都不足以论证区分所有建筑物的人防工程是否归国家所有。探讨这个问题，首先要看现行法律有无此类规定或者能否类推解释出所有权的归属。在现行法中，《人民防空法》、《国防法》以及《物权法》与人防工程的所有权归属相关。其中，《人民防空法》并没有明确人防工程归国家所有。该法第2条第1款规定：“人民防空为国防的组成部分。国家根据国防需要，动员和组织群众采取防护措施，防范和减轻空袭危害。”第5条第2款规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可以看出，《人民防空法》没有明确规定人防工程的归属，特别是区分所有建筑物的人防工程的归属。而《物权法》规定了国家所有权的四类客体，第一类是土地及自然资源，第二类是野生动植物资源、无线电频谱资源，第三类是属于国家的文物，第四类是国防资产以及法律规定的铁路、公路等基础设施。[21]区分所有建筑物的人防工程显然不属于前三类国家所有权的客体，但是关于人防工程属不属于国防资产，学界存在争议。赞同区分所有建筑物的人防工程归国家所有的学者，还有一个重大理由，即人防工程属于国防资产，其在立法上的体现是《人民防空法》第2条关于“人民防空属于国防的组成部分”的规定。而依据《物权法》第52条的规定，国防资产归属于国家所有。[22]笔者认为，区分所有建筑物的人防工程是不是属于国防资产，还得依据国防资产的定义作出判断。按照《国防法》第37条对国防资产的定义，“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。”从此定义观之，人防工程并不当然属于国防资产。原因在于，人防工程的投资来源是多元化的，有纯粹由国家财政投资的，也有建设单位和个人投资的。例如，人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道工程的建设经费由中央财政和地方各级财政提供。防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程的建设经费由有关部门和单位解决。而防空地下室工程的经费由建设单位或者个人筹措，列入项目总投资。[23]由此可见，不是所有的人防工程都是由国家投资的，至少对于防空地下室工程（区分所有建筑物的人防工程属于此类工程）而言国家没有投入任何经费，因此按照《国防法》对于国防资产的定义，此类人防工程就不属于国防资产，它首先就不满足“国家投入资金、划拨土地”这一前提条件。

其次要看能不能依据行政法规、部门规章、地方立法和行政规范性文件确定人防工程的归属。赞同说认为，以上规范性文件可以作为法律依据来判定人防工程的归属。从1998年国家人民防空办公室、国家国有资产管理局印发的《人民防空国有资产管理规定》第2条、第12条的规定以及1985年国家人防委员会、财政部颁布的《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》中都可以找到人防工程属于国有资产的依据。[24]笔者认为，其不足以作为认定人防工程归属的依据。从国家人防委员会、财政部颁布《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》的背景来看，其所处的年代为20世纪80年代，还未出现区分所有建筑物的人防工程这一新兴事物。因此，其所作的人防工程的归属性判断并非针对这一类型。而仔细分析一下1998年《人民防空国有资产管理规定》更可以看出，区分所有建筑物的人防工程不属于国有资产。其第2条规定：“人防国有资产是国防资产组成部分，是指人防管理部门及所属单位占有、使用及管理的、在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和。”这条规定明确指出了人防工程属于国有资产的条件必须是其在法律上被确认为国家所有。如前所述，区分所有建筑物的人防工程之所以引发争议，恰恰是因为法律上没有作出明确规定。因此，以此条作为国家所有说的依据不能成立。再进一步分析，区分所有建筑物的人防工程如果归国家所有的话，也一定要在法律上找到依据。因为国家所有权属于民事基本制度，同时也属于国家基本经济制度。依照《立法法》第8条第7、8项的规定，民事基本制度、基本经济制度由全国人民代表大会及其常务委员会通过立法规定。所以，人防工程的国家所有权应当由法律来规定，不宜由行政法规、部门规章、地方立法和行政规范性文件创设。而上述1998年《人民防空国有资产管理规定》属于部门规章，1985年《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》属于部门规范性文件，均不足以据以认定人防工程的归属。

由上可见，从解释论的角度看，区分所有建筑物的人防工程不属于国家所有。需要进一步思考的是，立法有无必要在今后修法时规定区分所有建筑物的人防工程属于国家所有。这个问题要从两个方面进行分析：其一，归国家所有是否利大于弊。其二，不归国家所有是否会影响其战时效能的发挥。我们先从第一个方面来分析。首先，人防工程在平时利用的功能方面，完全不涉及国家一方主体参与的必要性。从实践层面分析，归国家所有也不必然对国家有好处。如果立法上硬性规定人防工程归国家所有，一个直接的后果就是导致人防工程的供给不足。如前所述，人防工程在其战时功能的属性上是公共物品，公共物品的供给不足向来是困扰政府的难题。人防工程的造价很大，所以开发商建造的原始动力不足。[25]根据笔者在北京市所作的调查，人防工程的建造费用比普通地下车位的建造费用要高出20％左右。国家恰好是在这样的背景之下，才会对人防工程的建造进行适当的补贴。应当说，这也是《人民防空法》第5条确立“谁投资、谁使用、谁受益”原则的基本背景。所以，对土地出让金和税费的适当减免应当被理解为国家鼓励公共产品供给的一个手段，不能成为国家取得人防工程所有权的理由。其次，人防工程的维护费用问题。区分所有建筑物的人防工程如果归国家所有，应当归国家维护，而人防工程的维护费用也是一笔较大的支出。据笔者在北京碧水云天·颐园和万城华府小区的调研，目前人防工程的维护主要分为两类，中小修由开发商或物业公司日常进行，维护费用相应支付，大修要由公共维修基金支付，与售卖的产权车位没有区别。如果人防工程属于国家所有，应当由国家来支付这笔费用，无疑会加重纳税人的负担。最后，区分所有建筑物的人防工程如果归国家所有，会给行政权力带来广阔的寻租空间，目前出现的因人防工程腐败的案例均与行政权力的寻租有关。[26]因此，归国家所有显然弊大于利。

问题的第二个方面为，区分所有建筑物的人防工程不归国家所有是否会影响其战时防空效能的发挥。人防工程归国家所有的最大益处在于保障战时防空效能的实现，免去国家征收征用的麻烦。但是，不归国家所有是否就保障不了其战时功能的实现？事实上，不归国家所有也能保障其战时功能的实现。原因在于，区分所有建筑物的人防工程本身在规划上就承载了两项功能，即战时的防空功能和作为平时的停车位或者地下室的功能。因此，人防工程同时受公法和私法调整。将人防工程归属于私人所有，也不会影响其战时效能的发挥。这是因为人防工程的首要目的就是为了实现其战时防空效能。因此，即便人防工程归属于私人所有，这种所有权本身也负有不得违反战时防空目的实现的义务。所有权绝对的观念在近代得到修正，通说认为，所有权本身应内含一定的约束，是一种蕴含着义务的权利。这种约束的产生，即基于对以国家形式所组成的社会公众需求的考虑，也源于对其他所有权人合法利益的尊重。[27]而这种约束或者限制既有来源于私法的，也有来源于公法的。就区分所有建筑物的人防工程而言，这种来源于公法的限制集中体现在《人民防空法》第49条的规定，即不得违反国家有关规定，改变人防工程的主体结构、拆除人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人防工程的安全和使用效能，向人防工程内排入废水、废气或者倾倒废物。违反此类规定，人防主管部门可以行使行政处罚权。此外，各类部门规章、地方立法也对人防工程的维护及使用作出了规定，这些都构成对人防工程所有权的公法限制。因此，人防工程不归国家所有，也不影响其战时公共职能的发挥。

综上所述，我们可以得出以下结论：区分所有建筑物的人防工程在解释论上不归国家所有，在立法论上也无归国家所有的必要。接下来的问题是人防工程究竟为开发商所有还是业主共有。

（二）归开发商所有：是否可能

在人防工程归属的争议之中，有一种观点是支持归开发商所有的。其理由有两点：其一，开发商是区分所有建筑物的人防工程的投资者，应当依照《人民防空法》第5条的规定享有投资者的权益；其二，房屋买卖合同中结建人防工程属于“附属公共配套设施”，没有进行公共面积分摊。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条明确规定：“作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”因此，作为工程建造者的开发商就应当享有所有权。[28]

赞成区分所有建筑物的人防工程归开发商所有的观点认为开发商是事实上的投资者，按照《人民防空法》第5条之规定应当享有投资者的权益。对待此类问题应当先分析投资的定义，经济学上将投资认定为“经济主体为获取预期收益或效益，将货币或资源等经济要素投入某一领域，以形成资产的经济活动”。[29]可以肯定的是，最初是开发商将货币等经济要素投入人防工程的建造之中，形成了人防工程这一资产。但是，如果人防工程归开发商所有，其成本就不能摊人房地产开发成本中的配套设施费中。因为配套设施费是指“房屋开发过程中，根据有关法规，产权及其收益权不属于开发商，开发商不能有偿转让也不能自留固定资产的公共配套设施支出”。[30]笔者对人防工程的建造成本是否摊入房地产开发成本作过一个调查，在对北京碧水云天·颐园和万城华府小区的调研中，当问及“关于人防车位的建造成本问题，是否已经摊入产品成本？摊入产品成本之后，财务上是如何处理的？”这一问题时，回答为“人防设施属于报规划指标，成本可以分摊，财务正常按规定摊入，计入可售的产品成本”。因此，既然成本已经分摊，开发商就不能被认定为事实上的投资者。[31]这一点在政府部门的有关回复中也可以得到佐证。[32]实践中，人防工程是否计入成本仍然很复杂，万科集团的做法是“对于产权、收入归属情况较为复杂的地下室、车位等设施，应根据当地政府法规、开发商的销售承诺等情况确定是否摊入本成本项目（指配套设施费）。如开发商通过补交地价或人防工程费等措施，得到政府部门认可，取得了该配套设施的产权，则应作为经营性项目独立核算。”[33]从这一点上看，房地产企业也认同如果人防工程的产权归开发商，则应独立核算，而不应计人总成本中的配套设施费。

同样，以业主实际上并未分摊人防工程的建筑面积为由认定其归开发商所有也不合理。从某种程度上来说，人防工程的建筑面积未分摊是一个伪命题。建筑面积未分摊但是建造成本已经分摊，其实是一样的道理。业主分摊了人防工程的建造成本，并且物业公司也动用业主缴纳的物业管理费对人防工程进行中小修。笔者对此也作了相关调查，在前述的两个目标小区内，物业公司对于“人防工程的修缮”的回复是“中小修由开发商或物业公司日常进行，维护费用相应支付，大修要由公共维修基金支付，与产权车位没有区别”。在这两个小区内，人防工程都兼作地下停车位，因此物业回复其维护与产权车位没有区别。按照建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》第2条的规定，公共维修基金必须是专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造。如果人防工程归开发商所有，就不得动用业主的公共维修基金对此进行维修。因此，认定人防工程为开发商所有，对实际承担义务的业主来说不公平，权利和义务之间难谓对等。

毋庸置疑，开发商是最初的建造者，依照民法所有权取得的基本原理，所有权可以依照建造的事实行为取得。因此，在建筑物尚未销售之前，人防工程应当归开发商所有。但是在建筑物已经开始销售甚至全部销售完毕之后，开发商能不能继续拥有人防工程的所有权，颇值讨论。从解释论的角度说，既然成本已经分摊给业主，开发商就不能被认定为实质意义上的投资人，因此没有《人民防空法》第5条适用的余地。如果既允许开发商拥有人防工程的所有权又允许其分摊人防工程的建造成本，有“一头牛卖两层皮”之嫌，严重侵害了购房人的权益。此外，从人防工程本身的重要功能而言，开发商拥有所有权也是非常不合适的。如果人防工程归开发商所有，试问若干年后开发商破产，人防工程能否划归为破产财产？人防工程能否成为强制执行的标的？业主的权益又当如何维护？[34]实践中将允许开发商出售“人防车位”的使用权或者允许开发商通过物业公司经营人防车位当成是对开发商建造人防工程的鼓励，这实际上是混淆了商业原则。[35]事实上，谁拥有所有权，谁就可以决定人防工程的平时使用和收益。这是所有权的应有之义。在前文已经探讨了该类人防工程不归国家所有的情形下，这个问题可以迎刃而解。因此，通过分析现行立法可知，人防工程不归开发商所有，也无今后归其所有的可能。

（三）归业主共有：是否符合公正和效率原则

如前所述，区分所有建筑物的人防工程既承担了公共职能，又在小区内承担作为法定配套设施的功能。其投资来源不同于其他专用人防工程和公用人防工程，没有国家出资的背景，且在财务制度上允许开发商将其原始出资分摊至产品成本，实质上是由业主来承担人防工程的建造成本。至此结论似乎已经明确，区分所有建筑物的人防工程归业主共有是最好的选择。

笔者认为，区分所有建筑物的人防工程应当归业主共有的理由如下：首先，人防工程是在区分所有建筑物的范围内，其功能的实现与业主的利益休戚相关。在人防工程的平时功能上，一般而言是用作地下车位或者地下室，业主应当有权利决定地下车位或者地下室的使用，此前经由物业任意出租地下车位或者地下室给区分所有建筑物以外的人，都会影响小区的安全，造成安全隐患。在人防工程公共职能的实现上，人防面积也是以区分所有建筑物区域内的建筑面积为核算基准，按照一定的比例来配建的，主要是用以满足小区业主的防空避难要求。因此，在这两种功能的实现上，业主的利益与之休戚相关，只有业主是权利义务的最佳判断者。就经济学的考量而言，在此问题上，只有业主拥有了人防工程这一商品的一切属性，也只有这样的“所有者”才能真正支配属于“自已的”的商品。[36]其次，根据此前的分析，业主为人防工程实际支付了对价，尽管这不能成为其取得所有权的唯一依据，但符合《人民防空法》第5条的规定，业主是实际的投资者。再次，就人防工程物的属性而言，应当归业主共有。依照建筑物区分所有权的理论，成为专有权的标的必须具备构造上的独立性和利用上的独立性。而人防工程处于地下车库的范围之内，人防工程内部包括了地下车库必需的行车通道，因此人防工程从整体上不符合构造上的独立性和利用上的独立性，归属于专有有害于其他业主的利益。从建筑物区分所有权的共有权理论而言，人防工程符合共有权标的的特征，具有从属性和不可分割性。所以，从其本身物的特性而言，应当是共有权的标的。最后，在比较法上，人防工程归业主共有有非常好的参照系，我国台湾地区即规定区分所有建筑物区域内的法定防空避难室属于业主共有。例如，我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第58条第2项规定：“公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将共用部分，包含……法定停车位及法定防空避难设备，让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他有害于区分所有权人权益之行为。”从此条来看，其已将法定防空避难设备列为区分所有建筑物之共有部分应无疑义。[37]

因此，无论从建筑物区分所有权的理论还是从人防工程实际使用的角度看，人防工程归业主共有都是最好的选择，符合权利配置的公正和效率原则。从解释论的角度说，人防工程归业主共有也可以在立法上找到依据。我国《物权法》第73条第3项规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”人防工程从其本身的属性而言，应当属于建筑区划内的公用设施。值得注意的是，为什么人防工程的归属饱受争议？最主要的原因就在于行政部门担心其归业主共有会影响战时功能的发挥。[38]如前所述，事实上，在他人拥有的私物之上国家可以行使管理权，换句话说，对公物的管理权可以建立在他人所有的私物上。弄明白这一点，实务部门的人士就无需为人防工程战时功能的发挥过多担心。区分所有建筑物的人防工程的公共职能的实现可以被理解为私所有权本身受到限制，其本身负担有防空的公共职能，因此权利的行使以不得妨碍战时功能的实现为准则。

三、结语

区分所有建筑物的人防工程不同于其他人防工程，其在区分所有建筑物的范围之内，因此不属于国防资产，也难以与国家所有权等同。此时，法律的旨趣在于实现人防工程的公共职能，同时又要保障小区业主的共同利益。所以，不妨将人防工程直接认定为《物权法》第73条第3项规定的“公用设施”，赋予区分所有建筑物的业主以共有权，同时对所有权的行使加以限制，即不得妨碍其战时功能的实现。如此，则可以由业主委员会代表全体业主作为出租人，也可由业主大会委托物业公司管理人防工程的出租事宜，由全体业主共享共有车位的收益。而国家只是为了保障其战时功能的实现而行使管理的权力，并不能以此牟利。此种界定可以避免在实践中引发纷争，混淆法律关系的主体以及适用的范围，以达到《物权法》定分止争之效果。

【作者简介】
刘阅春，中央民族大学法学院副教授。

【注释】
[1]参见孙晓川（北京市沁春家园业主委员会委员）：《关于商品房小区人民防空工程使用管理规定的立法建议》,//bjmsg.fo-cus.cn/msgview/213/1/134967065.html,2012年11月30日访问。
[2]参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第10827号民事判决书和北京市朝阳区人民法院（2007）朝行初字第00227号行政判决书。
[3]参见林枫、杨林德：《新世纪初的城市人防工程建设（一）—历史、现状与展望》，《地下空间与工程学报》2005年第2期。
[4]例如北京市规划委员会2002年颁布的《北京地区建设工程规划设计通则》在第七章“公共设施配套要求”中规定：“凡国家确定的一、二类人防重点城市均应按国家人防部门的有关规定配建防空地下室，并应遵循平战结合的原则，与城市地下空间规划相结合，统筹安排。将居住区使用部分的面积，按其使用性质纳入配套公建。”
[5]参见刘时名、张彦中：《我国人民防空综合防护体系建设实现跨越式发展》，《国防报》2011年11月10日第1版。
[6]自20世纪90年代以来人防工程平战结合成效显著，开发利用所创造的产值逾1000亿元。同前注[3]，林枫、杨林德文。
[7]区分所有建筑物的人防工程受北京市规划委员会颁布的《北京地区建设工程规划设计通则》中“公共设施配套要求”一章的调整，因此其在性质上属于法定公共配套设施，目的在于供居住小区的居民防空避难之用。
[8]参见北京市规划委员会颁布的《北京市居住公共服务设施规划设计指标》（市规发[2006]384号文）第1.6.7条的规定。
[9]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
[10]参见《人民防空法》第7条。
[11]参见《人民防空法》第7条、第22条、第26条、第27条。
[12]See P. A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, The Review of Economics and Statistics, Vol. 36, No.4, 1954, p.387.
[13]See R. A. Musgrave, The Theory of Public Finance, McGraw - Hill,1959, p. 124．转引自马珺:《公共物品问题：文献述评》，《中华女子学院学报》2012年第1期。
[14]参见翟峰：《人防工程做车库如何使用有说道》，《检察日报》2011年11月19日第3版。
[15]参见《北京市人民防空条例》第16条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国人民防空法）办法》第16条、《湖南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第14条、《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法）办法》第12条。在以上规定中，各省市对城市新建民用建筑都有必须修建战时可用于防空的地下室的强制性要求。
[16]参见徐生钰、朱宪辰：《阶段性公共物品及其供给问题研究—以人民防空工程为例》，《南京理工大学学报（社会科学版）》2006年第2期。
[17]人防工程从结构方式而言，分为单独修建的人防工程和结合地面建筑修建的人防工程，区分所有建筑物的人防工程属于后者。
[18]参见罗佳意：《结建人防工程的所有权归属》，《中国房地产》2009年第2期。
[19]1985年国家人防委员会、财政部联合颁布的《关于平时使用人防工程收费的暂行规定》规定：“人防工程及其设备设施是国家的财产，平时使用时应本着有偿使用的原则，由人防部门收取使用费。”此外，1998年国家人民防空办公室、国家国有资产管理局印发的《人民防空国有资产管理规定》第2条也规定人防国有资产是国防资产的组成部分。
[20]参见周友军：《论人防工程的所有权》，《判解研究》2006年第2辑。
[21]参见我国《物权法》第47～52条。
[22]同前注[18]，罗佳意文。
[23]参见国家人民防空办公室颁发的[2003]18号文《人民防空工程建设管理规定》第15条。
[24]同前注[18]，罗佳意文。
[25]参见林枫、杨林德：《新世纪初的城市人防工程建设（二）—机遇、挑战与对策》，《地下空间与工程学报》2005年第3期。
[26]参见李光敏：《大陆人防工程利益黑洞业主既交管理费又交租金》，《凤凰周刊》2011年12月22日。
[27]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第3～4页。
[28]事实上，大部分开发商认为人防工程归属自己所有。例如，万科企业股份有限公司在其2007年8月19日编制的《商品住宅小区车位权属问题的法律指引》中指出：“开发商投资修建的人防工程，所有权和收益权属于开发商。”参见//wenku. baidu. com/view/7efde29cfc789ebl72dc8ff.html,2012年 12月15日访问。
[29]戴相龙、黄达主编：《中华金融词库》，中国金融出版社1998年版，第82页。
[30]《万科集团房地产成本核算指导》, //wenku. baidu. com/view/383a60fc0242a8956bece418. html,2012年12月15日访问。
[31]在房地产开发成本明细科目中，“区内非经营性公建”被明确列入开发成本，其中就包括兼作地下室或地下车库的人防工程。
[32]2004年北京市人民代表大会就群众反映的人防工程产权问题向北京市人民防空办公室提出质询，2004年11月19日北京市人民防空办公室出具了《关于人大代表对人防工程产权问题的回复》，指出开发商将房屋卖出后，实际上它就不再是投资主体，投资者也就随之变成了购买房屋的人。开发商一旦卖出其开发的房屋，也就不再拥有修建防空地下室的投资主体地位。参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第10827号民事判决书。
[33]同前注[30]。
[34]实践中出现过此类案例：在广州市白云区的华兴苑小区，开发商在2004年3月因为欠债将724平方米的人防工程拍卖。2004年6月，该小区业委会将广州市房管局告上法庭，请求法院撤销被告发给开发商的房地产权证。参见钟和：《住宅小区人防工程成开发商聚宝盆》，《中国建筑报》2009年6月12日第4版。
[35]对商人逐利的鼓励应当通过商人本身的市场行为来解决，比如说，抬高售价是最常见的逐利方式。
[36]参见[美]Y．巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第164页。
[37]参见黄吉祥：《建筑物区分所有权理论之研究—兼论地下停车位》，台湾辅仁大学法律学研究所2009年硕士学位论文，第181页。
[38]在笔者对北京市民防局韦红处长的访谈中，有多名人士表达了此类担心。

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