行政公益诉讼之合法性审查研究

【学科分类】行政诉讼法
【出处】北大法律网
【摘要】我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对其具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定表明了我国行政诉讼采用的是合法性审查标准，而在各类行政诉讼案件中如何应用该标准一直是行政法理论界和实务界研究的重点。随着诉讼实践的发展，行政公益诉讼近年来也成为我国司法实务界和行政法学界关注的热点之一，特别是去年的行政诉讼法修改建议稿中，也特别增加了行政公益诉讼的相关条文：“公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起行政公益诉讼。人民检察院在接到申请之日起2个月内不提起诉讼的，公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。”这意味着行政公益诉讼的研究将不再停留在理论上。而引入行政公益诉讼后，如何运用合法性审查标准对其进行审查，将成为司法实践中迫切需要解决的问题。为此，笔者从行政公益诉讼的内涵及现状出发，探讨行政公益诉讼合法性审查的范围，包括受案范围的确定、原告资格的审查、造成公益损害的结果或危险之存在；并进一步讨论举证责任的分配问题，包括行政诉讼中被告的特殊举证责任和行政公益诉讼中原告的一般举证责任等；以期在维护公共利益与平衡司法权、行政权上找到结合点，对司法实践中行政公益诉讼的不断完善起一定的指导作用，进一步促进社会稳定。
【关键词】行政公益诉讼；合法性审查
【写作年份】2013年


【正文】

　　近年来，随着行政诉讼实践的发展和比较行政法学研究的深入，行政公益诉讼已成为我国司法实务界和行政法学界关注和讨论的热点话题之一。此外，在我国行政诉讼法修改建议稿中也为行政公益诉讼设计了相应条文：“人民检察院认为行政规章及其他行政规范性文件违反法律、法规，可以以公益代表人的身份，向人民法院提起行政诉讼。”“公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起行政公益诉讼。人民检察院在接到申请之日起2个月内不提起诉讼的，公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。”修改稿中对“公益诉讼”内容的规定无疑是一大创举，这为将来行政公益诉讼制度在我国的确立开启了良好的开端。笔者认为，引入行政公益诉讼后，如何对其进行司法审查将成为各级法院和审判人员迫切需要解决的问题，本文拟从行政公益诉讼的现状出发，就行政公益诉讼司法审查的范围、举证责任等进行探讨，以期在司法实践中对该制度的进一步完善起一定的指导作用。

　　一、行政公益诉讼的内涵及现状分析

　　（一）行政公益诉讼的内涵

　　行政公益诉讼是相对于行政私益诉讼而言的，按照我国《行政诉讼法》和最高人民法院，《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，提起行政诉讼的原告必须具备三个条件：第一，必须是与被诉具体行政行为具有行政法人的利害关系；第二，必须是认为“自己的”合法权益受到侵害；第三，必须是自己的合法权益已受到侵害。这说明原告必须是以行政相对人本人的合法权益已受到具体行政行为侵害为前提的，否则，即不符合原告主体资格。对于行政公益诉讼，有学者认为是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织（包括作为法律监督机关的检察院），认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义所提起的，直接以公共利益为诉讼目的的行政诉讼[1]。而笔者认为在我国，行政公益诉讼，是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出起诉请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。

　　同传统的行政诉讼相比，行政公益诉讼具有以下几个显著特征：其一，原告与被诉的行政行为没有直接的利害关系。其二，被诉的对象是行政行为。行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为，凡是侵犯公益的违法行政行为或不作为均为行政公益诉讼的可诉对象。其三，行政诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实损害，但存在损害发生可能。这是因为行政公益诉讼的预防性质决定了只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可以提起诉讼。

　　（二）行政公益诉讼的现状分析

　　在立法方面，我国《行政诉讼法》第2条及第27条都将原告资格限定在“有法律法规规定”的范围内，而行政诉讼法《若干问题的解释》中则确立了“法律上利害关系”的标准，虽然该解释第12条及13条将“相邻权人和公平竞争权人”纳入原告资格，但仍然没有肯定与行政行为没有直接利害关系的公民、法人或其他组织提起行政诉讼的原告资格。有学者认为，我国的一些特别法中规定了公民提起行政公益诉讼的原告资格。如《海洋环境保护法》第4条的规定：“一切单位和个人都有保护海洋环境的义务，并有权对污染损害海洋环境的单位和个人，以及海洋环境监督管理人员的违法失职行为进行监督和检举。”《大气污染防治法》第5条的规定：“任何单位和个人都有保护大气污染的义务，并有权对污染大气环境的单位和个人进行检举和控告。”其中“一切单位和个人都……进行检举和控告”就意味着可以向法院申请司法审查[2]。笔者不赞同这种观点，“进行检举和监督”与“诉讼”是两个概念，前者多指行政级别上的下级向上级举报，由上级机关决定是否查处、如何处理等；而后者是经过公平、正当的程序来维护正当权益，更有利于实现对公共利益的保护。

　　在司法实践方面，随着社会和法律的发展，也出现了不少公民为了维护公共利益提起的行政诉讼。如沈某诉浙江桐乡市国税局行政不作为案[3]和南京市紫金山观景台一案[4]等。但是，这类行政公益诉讼的案件基本都被法院以公民原告主体不适格、公民主张的公共利益不属于行政诉讼保护的诉的利益范围为由驳回起诉。

　　事实上，大量直接关系国家利益和社会公共利益的案例的出现，已经使得引入行政公益诉讼制度势在必行。例如，2004年出现的安徽省阜阳市劣质奶粉导致大头娃娃事件，法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会，对全国牙防组、中华口腔医学会不具备对外开展产品检测和质量认证权力而擅自接受委托开展对外认证的“行政不作为”案等等。这些案例、事件的出现与行政公权力的滥用有直接关系，许多违法、不当的行政行为都是在维护公共利益的掩护下，谋取个人利益、部门利益或地方利益，而导致公共利益受到损害。因此，在2012年的行政诉讼法修改建议稿中，法学专家也建议将行政公益诉讼纳入行政诉讼范围之内，这无疑是此次修改的一大亮点。

　　二、行政公益诉讼的合法性审查之范围

　　（一）行政公益诉讼之受案范围的确定

　　从理论上讲，所有侵犯公共利益的违法行政行为都应纳入司法审查的范围，才能实现依法行政、建立法治国家的目标。考虑到我国行政诉讼理论的发展状况，行政机关行使职权及自我约束机制，司法机关解决行政争议的能力等几个影响受案范围的因素，笔者认为，行政公益诉讼的受案范围应当包括一下几类行政行为：

　　1、损害公共利益的具体行政行为

　　这里所指的具体行政行为包括行政作为和行政不作为。所谓“作为”是指行政机关通过采取积极的损害公共利益的行为；“不作为”是指行政主体不改变原法律状态的行政行为。

　　（1）积极行政行为

　　现代国家的法治原则，不仅要求行政行为合法，而且要求行政主体积极采取措施，保证法律的实施，维护国家利益和公民的合法权益。积极行政行为就是要求行政机关依据法定职权，在不需要行政相对人申请的情况下即作出行政行为，以确保政府能够更好地满足不断增长的行政需要。但是，当行政机关或其工作人员基于地区利益、部门利益和个人私利行政时，往往是借行政行为之名，以侵害国家利益和社会公共利益为代价而谋取某些暂时利益。因为行政机关侵犯的是不特定的多数人的利益，这些利益主体的分布范围大，数量多，因此给社会造成的危害就更大。这时，无论该行政行为是否直接侵犯了公民的合法权益，公民都可以将该行政机关列为被告，提起行政诉讼，以维护公共利益。关于这类型的事件目前比较多见，例如行政机关违法减免税、行政机关损害自然环境等行为，由于行政机关滥用职权，不依法办事，使得一些具体行政行为侵害了公共利益，造成严重后果，有的群体不断上访，严重者更是暴发官民冲突，引起群体性事件等等。

　　（2）损害公共利益的行政不作为

　　行政机关具有行政执法权，是处理行政违法行为的唯一法定机关。对于侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，只能先通过行政机关处理。当行政机关对揭发侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为的投诉不予答复或处理违法时，此时投诉人面临的是行政行为的迟延、不作为和违法，并不具有对实施侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为人的直接诉权。投诉人面临的救济渠道只能是提起行政诉讼。但是，按照现行法律的规定，当行政不作为侵犯国家利益和社会公共利益时，由于不存在明确的受到侵害的利害关系人而无法得到救济，而行政机关的这种不作为一方面与行政服务职能相违背，一方面更大程度上地侵害了不特定多数人的利益。因此，这种损害国家利益和社会公共利益的不作为，应当纳入公益行政诉讼的范围。

　　2、损害公共利益的抽象行政行为

　　抽象行政行为是指由行政主体对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。世界上很多国家都把抽象行政行为作为司法审查的对象。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。首先，抽象行政行为是单方的行为，极有可能违背人民的意志，与宪法、法律相抵触，所以抽象行政行为不应享有司法豁免权。其次，由于抽象行政行为是针对不特定对象作出的、能够反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件，决定了法院审查抽象行政行为是审查具体行政行为的前提，法院如果不对具体行政行为据以作出的具有普遍约束力的行政决定、命令加以审查，则具体行政行为的合法性审查便无从谈起。所以，笔者认为行政公益诉讼的诉讼对象应包括抽象行政行为。但应当对此处的“抽象行政行为”作严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例，其他规范性文件则不在此列。

　　（二）行政公益诉讼之原告资格的审查

　　原告资格的审查即法律赋予何种主体起诉权的问题。“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。”[5]纵观世界各国行政公益诉讼的发展史，可以发现公益诉讼实质上就是原告资格不断放宽、公民提起行政诉讼的通道越发畅通的产物。为使公共利益获得可诉性，不应苛求起诉人须与被诉行政行为有直接利害关系，而应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的主体提起诉讼的权利。但是考虑到我国的现实国情，现阶段公民对公益诉讼的起诉权仍不应过宽。具体而言，即行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有起诉权，具有原告资格。

　　所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院起诉，而只能向特定机关告诉或申请，由特定机关依法决定是否起诉。未赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格，主要是由于法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有起诉权，确实有利于更高效率地保障公民权益，制约政府权力，同时也鼓励公民积极参与到社会建设中来，而不必担心引起滥诉。但在法律水平不高的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我国两千多年的封建传统，整个法律体系还不尽完善，公民的法律素质和意识的参差不齐，这决定了我们暂时不能赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的起诉权交由具有专门知识的特定机关[6]。

　　享有行政公益诉讼起诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的起诉权符合宪法规定，并充分体现了检察机关的应有职能。

　　此外，在某些情况下，也可允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提起诉讼。现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。

　　检察机关是否提起行政公诉的决定，应依照法律的规定做出。因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。

　　（三）造成公益损害的结果或危险之存在

　　行政公益诉讼启动后，法院审查的重点在于涉案行政行为是否违反法律法规，并侵害了公共利益或有侵害之危险。

　　第一，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提起诉讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。

　　第二，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范性文件。“程序违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定，而这种程序违法一定程度上使得公共利益收到侵害或者处于危险之中。

　　第三，违法行政行为造成公共利益损害的结果或者使公共利益处于危险之中。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。在当今社会，公共利益不仅包括物质利益，还包括环境利益、消费利益甚至审美利益等。就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为对社会性的公共利益造成损害或者使其处于危险之中，而并非直接损害公民私人的利益。行政公益诉讼的主要目的在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益，但是，法律并不排除权利人因包含在社会公益中的个人私利收到损害而提起公益诉讼的权利。

　　此外，行政公益诉讼具有明显的预防性质，即对公益的损害并不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，权利人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之虞但尚未实际发生时对侵害行政行为提起诉讼。

　　此外，检察机关的审查应遵循形式审查的原则。即检察机关必须依照法律和法定程序对公民的起诉请求进行审查，其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行形式审查，以衡量是否达到诉的标准。而检察机关决定起诉并不当然导致诉讼开始，最终的受理与否仍然由法院决定。起诉一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。

　　三、行政公益诉讼的举证责任分配

　　在行政诉讼当中，可将举证责任分为一般举证责任和特殊举证责任，即“对被诉的具体行政行为由被告负举证责任，对于被诉具体行政行为以外的其他证明对象则应根据具体情况由原告或被告分别承担责任。前者称为行政诉讼中的特别举证责任，而后者则可称为一般举证责任。”{1}具体来说，对具体行政行为的合法与否及所依据的法律、法规及规范性文件由被告负举证责任。而在行政公益诉讼中，对公共利益已经受到损害或即将因行政行为受到损害的事实则应由原告负举证责任，已经造成损害的，应提供证明损害事实的证据；行政行为即将造成公共利益侵犯的，应就被诉行政行为与即将造成公共得益的损害存有因果关系提供表面证据。对于只有受益人而无特定受害人的侵犯公共利益的违法行政行为，如违法不征税、不查处偷税漏税行为等，原告只需向法院提供线索即可，立案后，由被告对其没有违法情形举证。对其他程序上及民事上的有关事实，仍应遵循“谁主张、谁举证”的原则。

　　行政公益诉讼在我国目前还只停留在理论层面，即将修改的行政诉讼法很有可能引入该制度，这一方面需要我们在理论上探讨研究其合法性审查的相关问题，另一方面也需要在司法实践中不断完善对其的合法性审查，在维护公共利益与平衡司法权、行政权上找到结合点，进一步促进社会稳定。




【作者简介】
焦立颖，扬州市江都区人民法院助理审判员。


【注释】
[1]杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第99页。
[2]刘善春：《行政诉讼原告资格及名案解析》，中国法制出版社2001年版，第494页。
[3]案情如下：浙江省他能够相识沈某获悉该市某建材厂存在严重偷逃税款行为，便署名向当地国税局举报，但过了三四个月也未见对此事查处的结果，沈某遂起诉状告国税局行政不作为。2000年11月21日，桐乡市人民法院一纸裁定“被告桐乡市国税局是否履行税务稽查的行为，既未侵犯原告的利益，也未对原告的权利义务产生实际的影响”驳回起诉。摘自马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第153页。
[4]案情如下：2001年，南京市中山陵园管理局于中山陵风景管理区紫金山兴建“南京紫金山观景台”，此事经当地媒体披露后，引起南京社会各界的强烈关注。同年10月17日下午，东南大学施建辉、顾大松两位教师，以南京紫金山观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”为由，将南京市规划局告上法庭。中院以该案在本辖区内未造成重大影响，不属中院受理的在本辖区内的重大复杂的行政案件为由，裁定驳回原告起诉。但同年底南京市规划局鉴于社会舆论及其他诸方面的压力，最终决定拆除“观景台”，故两原告放弃继续诉讼。摘自路国连：《论行政公益诉讼》，《当代法学》2001年第11期，第94页。
[5]{美}伯纳德。施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第419页。
[6]参见李永平：《浅谈行政公益诉讼》，载www.chinacourt.org/article/detail/2008/06/id/306578.shtml，于2013年6月21日访问。


【参考文献】
{1}参见蔡虹：《行政诉讼证据问题研究》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第114页。