邓鼎文受贿案—如何理解"利用本人职权或地位形成的便利条件
邓鼎文受贿案—如何理解"利用本人职权或地位形成的便利条件―、基本情况案由：受贿 被告人：邓鼎文，男，1958年8月5曰出生,汉族，陕西省安康市人，原系原安康地区行署办公室工交科科长，2003年3月31日因本案被逮捕。 二、诉辩主张(―)人民检察院指控事实1996年8月，交通部第二公路工程局（以下简称第二工程局）局长助理杨某通过其同学张某找到被告人邓鼎文，请邓为其单位在安康市关庙汉江大桥工程招标中帮助联系，并许诺事成之后予以感谢。被告人邓鼎文即找负责关庙汉江大桥招标工作的地区交通局局长王某帮忙。第二工程局中标该工程后，被告人邓鼎文先后数次从该局_处安康项目部经理刘某处接受现金17万元,个人实得13万元。1997年春节后，第二工程局一处安康项目部经理刘某请被告人邓鼎文帮忙联系承揽安康市汉江_桥并桥工程，并许诺事成后予以感谢。被告人邓鼎文即找到时任安康地区公路总段段长周某（另案处理），请周某帮忙让第二工程局中标。该局在汉江一桥并桥工程中中标后，邓鼎文先后从刘某处接受现金13万元,个人实得6万元。安康市人民检察院指控被告人邓鼎文的行为构成受贿罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人邓鼎文辩称，安康关庙汉江大桥工程中，刘某只通过原安康地区科技扶贫中心账户给他转款8万元，他给了张某4万元，自己得4万元；汉江一桥并桥工程中，刘某让他给周某带过一报纸包，刘某事后只借给他3万元，他的行为不构成受贿罪。 辩护人认为，被告人邓鼎文没有利用职务之便，也没有利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，从交通局局长王某及公路总段段长周某的证言看，两个工程的招标都是经过公开考察按招标程序办理的，而不是受被告人邓鼎文职权或地位制约、影响的结果；起诉书认定被告人邓鼎文实得19万元的事实不清，证据不足。因此，起诉书认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误，被告人邓鼎文无罪。 人民法院一审作出有罪判决后，被告人邓鼎文上诉及辩护人辩护提出：证人刘某、蔡某、罗某的证言相互矛盾，是伪证，原判据此认定被告人邓鼎文收受好处费19万元事实不清，证据不足。被告人邓鼎文在两个工程招标中没有职务之便，也没有利用职务之便为第二工程局谋取利益；第二工程局是经过正规的招标程序中的标，取得的是正当利益，且王某、周某均未答应在招标中给第二工程局帮忙。根据刑法第385条、第388条的规定，邓鼎文的行为不具备受贿罪的构成要件，应宣告无罪。 三、人民法院认定事实和证据 (_)认定犯罪事实 安康市中级人民法院_审经公开审理查明，19%年8月，第二工程局局长助理杨某得知安康准备修建关庙汉江大桥的信息后，即来安康找到同学张某请其帮忙联系承揽建桥项目。张某遂将杨某等人领到负责关庙汉江大桥招标工作的原安康地区交通局局长王某办公室，杨某说明来意后，王某表示"第二工程局是一级企业，等报名时你们来包，一切按程序办"。此后，张某又将被告人邓鼎文介绍给杨某，杨某又请被告人在关庙汉江大桥招标事宜中予以帮助联系，并许诺事成之后按工程标价的1%提成感谢。被告人即找到王某，请王某帮忙让第二工程局承建关庙汉江大桥，王某未答应。19%年12月14曰，关庙汉江大桥工程揭标，第二工程局以人民币16721744元中标。工程开工后，被告人邓鼎文先后数次从该局一处安康项目经理部刘某处接受现金17万元，除给张某4万元外，个人实得13万元。 年春节后，第二工程局一处安康项目部经理刘某请被告人邓鼎文帮忙联系承揽安康市汉江_桥并桥工程，并许诺事成后仍按工程标价的1%提成感谢。被告人邓鼎文即找到时任安康地区公路总段段长周某，请周某帮忙让第二工程局在汉江一桥并桥工程中中标，并将刘某许诺事成后按工程标价1%提取好处费感谢之事告诉了周某。其后，该局中标，被告人邓鼎文先后从刘某处接受现金13万元，除将其中7万元送给周某外，个人实得6万元。案发后，被告人邓鼎文向市纪委退缴赃款6万元，向安康市人民检察院退缴赃款2万元。 陕西省高级人民法院二审查明，1996年8月至1997年春节后，第二工程局杨某、刘某分别许诺以工程标价的1%提取好处费，先后请求上诉人邓鼎文帮助其第_工程处中标安康关庙汉江大桥和汉江一桥并桥建设工程。为此，邓鼎文分别找负责工程建设项目招标工作的原安康地区交通局局长王某和原安康地区公路管理总段段长周某帮忙。第二工程局中标后，邓鼎文打电话多次向刘某索要好处费，并多次在刘某的办公室收取好处费共计人民币30万元，其中,关庙汉江大桥工程17万元，邓鼎文给了张某4万元，汉江一桥并桥工程13万元，邓鼎文给了周某7万元，个人实得19万元。案发后，邓鼎文共退缴赃款8万元。 (二）认定犯罪证据 1.证人证言 原安康地区交通局局长、关庙汉江大桥招标委员会主任委员王某证明，在招标报名前，邓鼎文给他推荐第二工程局让他帮忙，他未答应。 原安康地区公路管理总段段长、汉江大桥改造工程招标领导小组组长周某证明，邓鼎文是在并桥工程投标报名以后、招标会之前找他让他把并桥工程交给第二工程局一处刘某干，就这么一次，邓说第二工程局一处是他跟领导一起从外边请来的，施工力量强，并且正在安康施工，不用搬迁设备；还说汉江二桥工程就是给王某一说就交给他们干了，现在二桥干的也不错。他给邓鼎文说，并桥工程是公开招标，不像小工程，领导说了就算数，这个要按程序来；当时已经有5家报了名，无法操作。在第二工程局_处的中标上，他没有做过任何额外的工作，没有让别人为该局打高分，也没有向任何人介绍过该局的情况，他只是作为一个评委，按标准给各个单位打分。整个招标过程，都可以查到会议记录和每个人投票的情况。中标后，他也没有通知过邓，邓也没打电话问过。1998年6月，邓来他办公室，说刘给兑现了，没说多少，给了他一包用纸包好的钱，说是4万元，他说不要，邓硬给他放下就走了。又过了！个月左右，邓又到他办公室给了他3万元，两次共计7万元。 第二工程局第_工程处安康项目部经理刘某证明，19%年12月28日关庙汉江大桥工程开工后，第二工程局一处处长杨某介绍他认识了邓鼎文，后来杨某让他按合同造价的1%付给邓中介费。1997年春节后，邓鼎文打电话要中介费。第二天在他的办公室，他说这钱怎么付，问邓能否搞个账户？邓说可以在科协搞个账户，但是他又认为不妥，说还是给现金，账他自己处理。后来他让财务部罗某给他取钱，由财务上打一条子，他签个字，邓就把钱拿走了。此后，邓经常打电话联系取钱，总共给了33万元，最后算的账，二桥工程给了邓17万元，_桥工程给了邓13万元，还有3万元是路基工程款。在二桥工程干得差不多的时候，邓还问一桥并桥工程搞不搞，他给杨说后，杨同意搞并让邓活动，如果工程包成了仍按工程造价的1%给好处费，邓答应帮助联系。 (4)第二工程局一处财务人员罗某证明，1997年1月31曰，由邱某经手从财务部提出8万元，他和邱某一起将8万元送到经理刘某的办公室，交给了安康行署一个姓邓的。1997年9月19曰，由蔡某从财务上取了5万元，他和蔡某一起将钱款拿到刘某办公室，交给了姓邓的。1998年1月6曰和1998年4月3日分别由骆某打了两张5万元的领条，共取出10万元，在刘的办公室，由他和蔡某交给姓邓的。这些资金都列在了"安康科技开发公司"的名下。另外，在1998年3月，我们项目部又通过两个工程，分别是张某某的工程和唐某的工程，剩余的33万余元提了现金，由他和蔡某等三人共同保管，其中10万元，分两次由他和蔡某提出来，在刘某办公室交给了姓邓的。 第二工程局一处财务人员蔡某证明，第一笔是1997年9月19日，经理刘某让他打了一张借据，从财务上提取了5万元，送到刘某办公室，当时还有一个他不认识的人在场，他把钱送到刘的办公室就出来了。刘后来告诉他那人姓邓。第二笔是1998年3月18日，刘某安排在给唐某的工程款结算时多列了30万元，提出后保管在罗某办公室，由罗某和他等三人共同保管。在1998年上半年，先后两次各提出5万元交给刘某，具体时间记不清了，都是由他送到刘某办公室，每次那个姓邓的都在场。 张某证明，经其介绍，第二工程局局长助理杨某请求邓鼎文在关庙汉江大桥招标中帮助他们中标并许诺事成后按工程造价1%提取中介费。1997年9月至10月的一天，邓打电话把他约到家里，说第二工程局中标后给了他8万元中介费，邓给了他4万元。 书证 1997年9月19日蔡某借款5万元借据等有关财务凭证6份。 原安康地区行署"三定方案"文件及国家公务员职位证明书证实，行署办公室工交科科长的工作是：①承办省政府及有关部门来文和县市、地级工交口各部门向行署的请示、报告的办理工作；②负责涉及交通、劳动、邮电、供电方面业务文稿的起草、修改工作；③进行调查研究，检查督促，及时反映工作动态，为行署领导决策提供依据。承办行署领导、办公室领导交办的其他工作，指派本科工作人员完成临时性工作，负责信访接待工作。 收款收据3张，证实邓鼎文先后三次向安康市纪委、检察院共计退缴赃款8万元。 被告人供述 邓鼎文在侦查阶段多次供述，第二工程局杨某、刘某分别请他帮助承揽安康汉江两大桥工程，并许诺按工程造价的1%提取好处费。为此他分别找过王某、周某。事成后他多次去刘某办公室拿的好处费，其中，关庙汉江大桥工程共拿17万元，给了张某4万元；汉江一桥并桥工程共拿13万元，给了周某7万元。四、判案理由(-)安康市中级人民法院一审判案理由 安康中院一审认为，被告人邓鼎文身为国家工作人员，利用其所处地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，以不正当竞争为手段，为第二工程局承揽工程并索取好处费共计30万元，自己实得19万元，其行为已构成受贿罪。鉴于其在纪委和检察机关审查期间主动退缴了8万元，可从轻处罚。 (二）陕西省高级人民法院二审判案理由 陕西省高院二审认为，上诉人邓鼎文身为国家工作人员，利用职务上的便利，以其为第二工程局在承揽二桥工程中出了力为由，向请托方第二工程局索要钱财；还利用其职务上形成的便利条件，接受请托人的请托，向负责招标的国家工作人员说情，收受请托人的钱财，其行为已分别触犯（中华人民共和国刑法）第385条、第388条之规定，构成受贿罪，应依法惩处。对于邓鼎文的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，邓鼎文身为原安康地区行署办公室工交科科长，其职权对安康地区交通局和公路管理总段均能施加一定影响，在安康汉江两大桥工程项目招标中，邓鼎文承诺给第二工程局帮忙，有为第二工程局谋取不正当利益即中标的主观故意。客观上，邓鼎文为了使第二工程局中标，实施了要求负责招标工作的交通局局长王某和公路管理总段段长周某从中帮忙的行为。虽然，王、周表面上没有答应帮忙，但邓在二桥工程中向刘某索要好处费，明显是利用职务之便的行为；在一桥并桥工程的招标中，邓向周某讲明了如果事成可提取好处费的承诺，周某也接受了好处费，亦是利用了其职务行为。故邓鼎文的行为不符合受贿罪的构成要件的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。证人刘某、蔡某、罗某的证言关于刘某在办公室用现金给邓鼎文付好处费的基本内容是一致的，而刘某的证言和邓鼎文在侦查阶段的供述是按工程标价的1%付好处费及_、二桥工程共给了30万元好处费也是一致的，邓鼎文个人收受好处费19万元有刘某、张某、周某的证言可证明，邓鼎文在侦查阶段也_直供认，上述证据没有矛盾，且能相互印证。其收受好处费19万元事实不清，证据不足的上述理由和辩护意见不能成立，亦不予采纳。原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。 五、定案结论 安康中院一审依照《中华人民共和国刑法》第388条、第385条、第386条、第383条第（_)项、第64条之规定，以犯受贿罪判处被告人邓鼎文有期徒刑14年，并处没收个人财产人民币3万元；未退赃款1丨万元予以追缴。 陕西高院二审根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(-)项之规定，作出终审裁定如下：驳回上诉，维持原判。 六、法理解说 安康市中级人民法院的一审判决和陕西省高级人民法院的二审裁定，都是正确的。 在本案的研究讨论中，曾有两种不同意见。一种意见认为，被告人邓鼎文的行为不构成犯罪，属违纪行为，应对其宣告无罪。其理由是：（1)从被告人邓鼎文身份看，邓系原安康地区工交科科长，其职权不主管、分管和经管原安康地区交通局和安康地区公路管理总段，其地位也不能对他们施加影响；（2)被告人邓鼎文的职务不能对负责汉江两大桥建设项目招标工作的交通局局长王某和公路管理总段段长周某施加影响；（3)从王某证言看，关庙汉江大桥工程招标时，邓鼎文给他推荐第二工程局，因他与邓鼎文的关系不怎么样，他没有答应。从周某证言看，邓鼎文给他推荐第二工程局承建汉江一桥并桥工程，周答应是按程序办。王、周均没有答应给邓鼎文帮忙让第二工程局中标。综上，被告人邓鼎文在汉江两大桥建设项目招标工作中没有相应的职权，也不能对负责项目招标工作的王某、周某施加影响，而且王、周均没有答应给邓鼎文帮忙让第二工程局中标。所以，邓鼎文虽然收取了第二工程局的好处费，但其没有利用职务上的便利，也没有利用职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为第二工程局谋取正当或不正当利益，其行为不符合刑法第385条规定的受贿罪及第388条规定的以受贿论处的构成要件，属违纪行为，不构成犯罪，应宣告无罪。另一种意见认为，被告人邓鼎文作为安康地区行署办公室工交科科长，对交通局和公路管理总段有一定的影响，是利用职务之便收受贿赂，其行为构成受贿罪。因此，本案的关键在于如何正确理解和适用刑法第388条"利用本人职权或者地位形成的便利条件"的规定。 刑法第388条规定："国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”学术界有的将这种受贿称为间接受贿或斡旋受贿。认定间接受贿难以把握的，就是"利用本人职权或者地位形成的便利条件"的认定问题。对此，2003年1]月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出："利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”该《纪要》虽然不是司法解释，但其精神是正确的。因此，认定"利用本人职权或者地位形成的便利条件",并不要求行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有隶属、制约关系，只要行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系即可。 分析本案，被告人邓鼎文身为原安康地区行署办公室工交科科长，是国家工作人员；从其所处地位和负责工作看，被告人在行署领导身边工作，其主要工作就是"承办省政府及有关部门来文和县市、地级工交口各部门向行署的请示、报告的办理工作",因此，无论是其职权还是其地位均能对安康地区交通局和公路管理总段施加一定的影响。而且客观上被告人邓鼎文确实利用本人职权或者地位形成的便利条件，实施了要求负责招标工作的交通局局长王某和公路管理总段段长周某从中帮忙的行为，并索取了19万元好处费。同时，被告人邓鼎文企图以违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的行为帮助第二工程局在工程招标中中标，属于为他人谋取不正当利益。这些都说明，那种认为被告人邓鼎文其职权不主管、分管和经管原安康地区交通局和安康地区公路管理总段，其地位也不能对他们施加影响，其职务不能对负责汉江两大桥建设项目招标工作的交通局局长王某和公路管理总段段长周某施加影响，被告人没有利用职务之便，也没有利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的观点是不正确的，也是不符合本案实际的。陕西省两级法院根据案件事实，正确适用法律，所作出的判决和裁定是正确的。 值得一提的是，最局人民法院、最局人民检察院1989年11月16曰《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾提出："国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”这一解释虽然是在修订刑法前做成的，但其精神仍然是正确的，1997年刑法第388条也是在这一解释的基础上制定的。因此，对于"单纯"利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。
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