张某组织淫秽表演案—组织淫秽表演行为及单位犯罪的认定

张某组织淫秽表演案—组织淫秽表演行为及单位犯罪的认定
基本情况案由：组织淫秽表演
　　被告人：张某，男，1978年9月29日出生于河南省宝丰县，汉族。因涉嫌组织淫秽表演罪于2001年10月24日被刑事拘留，同年11月30曰被逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(一)人民检察院指控事实
　　浙江省上虞市人民检察院起诉书指控：
　　2001年10月21曰晚、10月22日晚，被告人张某在上虞市上浦镇伟业不夜城演艺厅内，组织河南省平顶山市星海梦（又称长虹）歌舞团演员康某、刘某、白某、何某、朱某、李某等人进行淫秽表演，观众人数约200人。10月22日晚20时20分许被公安干警当场查获。检察机关认为，上述事实有证人康某等28名证人证言、歌舞厅入场券等证据予以证明，被告人张某组织他人进行淫秽表
演，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成组织淫秽表演罪。提请法院对被告人张某依照刑法第365条之规定予以惩处。
　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人张某辩解自己在歌舞团是打工的，在主持节目的过程中没有讲提示性的话，不是淫秽表演的组织者。
　　被告人张某的辩护人辩称：组织淫秽表演罪中的"组织"是指策划、安排和指挥，本案淫秽表演的组织者是上虞市伟业不夜城业主与星海梦歌舞团业主，被告人张某在演出中报幕，是完成歌舞团业主交付的工作任务，非淫秽表演的组织者，其在演出过程中说提示性的话，在证据上存在疑点，被告人的行为不构成组织淫秽表演罪。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　本案因涉及个人隐私，浙江省上虞市人民法院经依法不公开审理查明：
　　被告人张某系河南省星海梦（又名长虹）歌舞团节目主持人。2001年10月21曰、10月22日晚，星海梦歌舞团在上虞市上浦镇伟业不夜城演艺厅内进行演出，被告人张某主持演出，期间被告人张某向观众宣扬"演出很刺激、开放",煽动观众相互转告，并提示康某、刘某等6名演员在演出中做露胸部、阴部等动作。在其组织下，康某、刘某等6人共进行淫秽表演2场，观众人数约200人。10月22曰晚20时20分许在演出时被公安机关当场查获。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实，有下列证据证实：
　　1.证人证言
　　证人康某等6人，证实10月21曰、22曰晚在上浦伟业
不夜城的2场演出中她们需根据张某提示做露胸部、阴部等各种淫秽动作。
　　证人岳某等3人，证实星海梦歌舞团的工作平时由张某负责安排。
　　　证人张某等人，证实上浦伟业不夜城10月21日、22曰晚进行艳舞表演2场，观众约200人。
　　　证人曹某等人，证实他们在上浦伟业不夜城观看了淫秽表演，主持人在演员表演前向观众宣扬演出很色情，煽动观众转告观看，在演出中演员根据其提示做淫秽动作，主持人并鼓动他们鼓掌让演员跳得更色情。
　　　2.被告人供述和辩解
　　　被告人张某供述，星海梦歌舞团于10月21曰、22日晚在上浦伟业不夜城进行淫秽表演、演出由其主持，并有权变更节目顺序、时间。
　　　四、判案理由
　　　浙江省上虞市人民法院认为：被告人张某明知淫秽表演是国家明令禁止的，仍组织他人当众进行淫秽表演，向观众宣扬色情，煽动观众转告观看淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪。检察机关指控罪名成立，应予支持。被告人张某虽系歌舞团的打工者，但其供述及证人证言能相互印证，证实被告人张某在本案淫秽表演中起着具体的组织作用，故对其辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。
　　　五、定案结论
　　　浙江省上虞市人民法院根据刑法第365条之规定，作出如下判决：
　　　被告人张某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元。
　　　六、法理解说
　　　本案主要涉及两个问题，一是被告人张某的行为是否构成组织淫秽表演罪；二是星海梦歌舞团与上浦伟业不夜城是否涉嫌构成单位组织淫秽表演罪。
　　　(-)被告人张某的行为定性
　　　对张某行为的正确定性，取决于对于组织淫秽表演罪中"淫秽表演"的定义以及"组织"行为的正确理解。
　　淫秽表演的含义
　　所谓淫秽表演，是指以上演舞蹈、戏剧等形式，通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或宣扬色情淫荡形象从而达到刺激观众性欲，但却伤害普通人正常的性道德的诲淫性效果的演出活动。?其本质特征在于通过表演向观众描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象，从而刺激观众不健康的性欲，并因此妨害社会风化而为法律所禁止。这里值得注意的是，淫秽表演不只通过动作加以表现，还可以以语言的形式表现出来。结合本案，证人曹某等证言证实被告人张某在康某等6名演员进行淫秽表演期间，负责报幕并主持演出，向观众宣扬"演出很刺激、开放",煽动观众相互转告，并提示康某等演员在演出中做露胸部、阴部等动作，还鼓动观众鼓掌让演员跳得更色情。由此可见，被告人张某的行为也是淫秽表演不可分割的一部分。是直接的语言形式的淫秽表演。被告人张某也可以被视为淫秽表演的演员的一分子。但是，刑法只处罚淫秽表演的组织者，而不处罚表演者。
　　"组织"的含义
　　张某的行为是否构成犯罪，关键是看其行为是否符合"组织"的特征。所谓组织，是指策划、发起、指挥、安排淫秽表演的行为。?组织者必须在整个组织淫秽表演过程中起到协调、指挥的作用，即起到主要作用，表现为招揽安排表演人员、时间、地点、场次、编排动作节目等等。在实践中，对该行为我们认为应具体分析行为人在淫秽表演中的作用，结合行为人的身份来认定，不能以行为人是经营者、打工者、表演者等身份情况而简单认定。另外，组织者组织淫秽表演的受众必须是多人，而不能是个别人。因为组织淫秽表演罪隶属于刑法典第六章妨害社会管理秩序罪，该类罪的同类客体表现为对于社会管理秩序的破坏；仅能对个别人产生不良影响的组织淫秽表演的行为显然无法达到破坏社会管理秩序的程度。
　　①王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1892页。
　　②高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第940页。此外，组织淫秽表演中的组织既可以是组织他人进行淫秽表演，也可以是组织人和动物共同进行淫秽表演，如奸兽或兽奸等。
　　联系本案，根据淫秽表演的演员康某等6人证言证实，在演出中她们必须根据张某的提示做露胸部、阴部等各种淫秽动作。证人岳某等三人证言证实星海梦歌舞团的工作平时由张某负责安排。被告人张某亦承认其在歌舞团中有权变更节目顺序、时间。可见，被告人张某在淫秽表演中至少起到协调安排的作用，其行为符合组织淫秽表演罪的客观方面特征。亦有证言显示观众人数达200人之众，张某可以构成组织淫秽表演罪并无太大疑义。
　　　(二）是否存在单位犯罪的问题本案审理过程中，辩护人辩称，本案的适格的被告人应该是上浦伟业不夜城业主与星海梦歌舞团业主。被告人张某在演出中报幕及在演出中所说提示性的话，是完成歌舞团业主交付的任务，并不符合策划、安排和指挥的组织行为的特征。的确，本罪在实践中犯罪主体一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会的老板；单位构成本罪的，亦可成为本罪的犯罪主体而受到罚金刑的处罚。但是，能否因为打工者张某的行为认定上浦伟业不夜城与星海梦歌舞团构成组织淫秽表演罪的单位犯罪呢。
　　就单位犯罪的构成而言，刑法学界和司法实务界主要存在四种观点：
　　第一种观点认为，所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。?
　　第二种观点认为，所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体所实施的、依照刑法规定应当负刑事责任的行为。?第三种观点认为，所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单
　　①侯国云等主编：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版,第177页。
　　②杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第91页。
位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或单位负责人员决定，故意实施的危害社会的行为，以及不履行法律义务，过失实施的危害社会的行为。?
　　第四种观点认为，单位犯罪是刑法所规定的，由单位代表或机关成员在有关单位的业务上所决定实施的危害社会的行为，以及由于单位代表或机关成员的监督不力或者说由于单位体制方面的原因而使单位组成人员在业务活动过程中所引起的危害社会的行为。?按照第一种观点，只有为单位的决策程序所认可，为单位谋取非法利益而进行的犯罪，才是所谓"单位犯罪"。这种将单位犯罪定义局限于具有非法谋利的犯罪目的的直接故意犯罪的观点，明显与刑法的立法精神和司法实践不合。
　　上述第二种观点，完全是现行刑法第30条规定内容的改写，但正如有的学者所指出的，"新刑法第30条的规定，间接揭示了犯罪的内涵，即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性、应受刑法处罚的行为，但不是给单位犯罪下定义，因为没有定义项与被定义项。……我们可以看到，这个所谓’定义’只是揭示了犯罪的本质属性，它也可以简化为’所谓单位犯罪，是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪’。可见，它没有揭示出单位犯罪所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本质属性。"■③
　　第三种观点和第四种观点相对来说比较完备，使单位犯罪的定义既涵盖了单位故意犯罪和单位过失犯罪两种情况，也对其特有属性有所涉足。这两种观点的主要分歧在于：单位组成人员（主要是下层雇员）在业务活动过程中给社会造成危害，而这种危害行为的产生并非经单位集体决定或单位负责人员决定，但却可以归因于单位代表或机关成员的监督不力或者由于单位体制上的缺陷；那么，
　　?参见丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题》，法律出版社1998年版,第252页。
　　②张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第27~28页。
@同@,第252—253页。
单位是否该对其组成人员的行为负刑事责任。两种观点孰优孰劣，还得具体分析：第一，现代单位内部结构、分工日趋细致，很难准确界定什么职位的工作人员可以视为所谓的单位负责人。采纳这种定义势必造成司法实践中对于单位负责人的界定多有疑义，并进而导致对单位犯罪的界定标准不一。第二，现代单位内部结构、分工的细化，实质上导致具体的业务行为的责权利落实到级别较低单位成员；单位负责人不再事必躬亲，只是把握单位大政方针的方向及基本原则，并对下属加以必要监督以实现单位的目标。由此可见，单位成员所为具体的业务行为，包括其中可能的违法犯罪行为未必就得到了单位负责人或单位集体的明确授权；如果刑事诉讼过程中要求检察机关举证证明单位成员的违法犯罪行为得到了单位负责人或单位集体的明确授意从而将刑事责任归责于单位，势必将给司法实务带来诸多难题，进而只能将单位犯罪作为单位成员个人犯罪加以处理，导致刑法所列单位犯罪的规定在司法实践中虚置。在这一点上，日本单位犯罪"两罚规定"中的单位的选任、监督责任理论值得我们借鉴。这种理论认为，作为企业主的单位对于其代理人、使用人及其他从业人员的自然人具有防止其实施违法行为的选任、监督的义务。单位没有采取有效的选任、监督措施，从而导致其从业人员在履行单位业务的过程中实行了应当受到法律处罚的犯罪行为时，就得追究单位自身的刑事责任。单位正是在这一点上负有责任。但是，如果单位能证明它为防止从业人员的违法行为已尽了相当的注意和监督责任时，单位不受处罚。?因此，我们认为第四种观点更为合理。
　　联系本案，上浦伟业不夜城的业主和星海梦歌舞团的业主对于张某的违法犯罪行为至少具有监督选任上的失职。?只是由于我国刑法理论通说认为，组织淫秽表演罪主观方面只能出于故意，即明
　　①参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第70页以下。
　　②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第895页；高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第940页。知所组织的是淫秽表演而进行组织。因此，如果上浦伟业不夜城的业主和星海梦歌舞团的业主只是在监督选任上的失职，即只存在过失，就无法构成组织淫秽表演罪的单位犯罪。当然，如果检察机关和审判机关能有确实、充分证据证明上浦伟业不夜城和星海梦歌舞团业主明确授意张某进行组织淫秽表演罪的行为，上述两个单位构成单位犯罪便是确定无疑的。