药监局执法尺度悬殊当事人提起行政诉讼获胜诉行政处罚间接利益损失谁来买单？

发布日期：2013-11-26 作者：关淼律师

事情经过：
2011年6月29日，药监局的执法人员对某药房经营的保健食品某胶囊，（标示出品单位为西安公司，标示委托生产单位为陕西公司）进行拉非类和那非类非法添加快筛检测，经深圳市药品检验所检验，结果检验出西地那非、他达拉非。药监局根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第三条第（二）项的规定，认定上述保健品为伪劣商品。某药房提交上述保健食品的购进单据显示，上述保健食品是从某药品公司购进。
药监局经向咸阳市食品药品监督管理局核实，陕西公司自2008年后未受西安公司委托生产过该胶囊。根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四条第（二）项的规定，认定上述保健食品为假冒商品。
经核算，某药房经营上述保健食品6000盒，库存1560盒（含抽检70盒），召回3944盒，销售496盒，销售价格为13.73元/盒，违法所得6810.08元，涉案产品货值金额为82380元。某药品公司经营保健食品6000盒，销售价格为13.464元/盒，全部授予某药房，货值金额为80784元。
2012年3月21日，药监局向某药房作出行政处罚决定书，1,没收违法经营的保健食品5434盒2、没收违法所得6810.08元3、处货值金额0.5倍罚款41160元。上述合计48000.08元。
2012年6月18日，药监局向某药品公司作出行政处罚告知书，1、没收违法所得80784元2、处货值金额5倍罚款403920元。上述共计484704元。

深感不公 举行行政处罚听证会
郭某是某药品公司的法定代表人，也是实际经营人，在进货前，郭某已经向保健食品供货商索要了供应商、产权人、生产商的主体资格、产品合格证明、产品标示、质量保障证明及由供货商签章的检验报告和符合法定条件的检验机构出具的检验报告，并对上述材料进行了核对。郭某觉得，自己已经穷尽了一切手段保障自己所购商品为合格，而且自己也不是检验机构，检验不出所购商品质量问题。而且，自己向某药房提供药品后还未收取商品对家，根本就没有违法所得，也无获利，另外，同类案件，某药房处罚货值0.5倍，而郭某要面对货值5倍处罚四十几万的处罚实属不公，郭某怎么也想不明白为啥同类案件执法悬殊相差巨大，经向本律师询问，当事人对行政处罚有听证的权利，郭某遂要求对自己的行政处罚举行听证。
在某药品公司的申请下，药监局于2010年7月25日举行了行政处罚听证会，郭某分别从认定该胶囊为假冒商品缺乏充足的事实依据、药品公司公司根据国家规定履行了作为销售商应尽的法律义务、主观上没有销售假冒伪劣商品的违法故意、药品公司销售涉案商品不符合从重处罚的法定条件、药品公司销售涉案商品并无违法所得以及质疑药监局对涉案标的相同违法行为也相同的中联药房处罚货值金额0.5倍而对药品公司却处以5倍罚款的合理性。
经过听证程序，药监局于2012年8月24日向药品公司作出行政处罚，处货值金额5倍罚款403920元。

从行政处罚到行政复议
虽然药监局撤销了对郭某进行没收违法所得的处罚，但是四十几万的罚款数额确实让郭某吃不消，更无法消化的是，面对同类执法，自己的5倍和药房的0.5倍确实无法理解和接受。郭某思量再三，还是决定再搏一次——向省食品药品监督管理局提起行政复议。
省食品药品监督管理局于2012年10月22日受理某药品公司的行政复议申请进行了审理，2012年12月11日省食品药品监督管理局作出行政复议决定书，以药监局行政处罚程序合法、法律适用正确为由维持了行政处罚决定。

从行政复议再到行政诉讼
郭某拿到行政复议决定书看到，如不服行政复议决定可自接到行政复议决定书起15日内向药监局所在地人民法院起诉。在起诉期限剩最后三天，郭某还是决定提起行政诉讼，深圳市福田区法院于2013年1月9日受理后，于2013年2月28日审理了本案，经审理后，法院最终撤销了药监局作出的行政处罚。

后续
郭某拿到行政诉讼的判决后虽然觉得自己的行政处罚得到了公正的判决，但是同时自己也损失惨重：一是从接受调查、行政处罚、行政复议再到行政诉讼，经历了两年的时间，二是这两年应对各种诉讼进行法律咨询、请律师代理等等的各项费用也用了十几万，这些因为药监局的行政处罚所带来的间接利益损失谁来买单？
药监局已对本案提起上诉。

律师说法
一、药监局认定涉案商品为假冒商品的理由不成立。
（一）某药品公司合理信赖陕西公司是某胶囊的生产单位。
某药品公司自供应商甘肃驻咸阳医药采购供应站不仅合法取得保健食品生产商陕西公司主体合法证明资料、许可陕西公司加工生产保健食品证明证明资料、陕西公司质量保障证明资料，而且还合法取得经产品所有权单位西安公司盖章的授权陕西公司负责加工生产该胶囊的委托书和博旺胶囊说明书，该说明书委托生产单位显示为陕西公司，某药品公司对生产者陕西公司主体资格和质量保障证明以及授权委托手续进行了严格审查，某药品公司基于合理信赖认为陕西公司系涉案商品的生产商。而且，西安公司自2008年以后是否委托陕西公司生产涉案商品，是西安公司与陕西公司双方当事人之间的法律关系，与某药品公司无关，如2008年以后陕公司并无生产涉案商品，西安公司作为产权人应当及时更改生产标志信息，因未更改生产标示信息而产生的响应责任不应由某药品公司承担。
（二）药监局以“经咸阳市食品药品监督管理局核实，陕西公司自2008年后未受西安公司委托生产过该胶囊认定某药品公司销售的商品为假冒商品证据不足。
咸阳市食品药品监督管理局出具“陕西公司自2008年后未受西安公司委托生产过该胶囊”的复函所依据的事实与理由并无附相关证据材料，药监局仅凭咸阳市食品药品监督管理局核实的文件说明和陕西公司自证涉案产品不是其生产的说法作为认定证据不足，并不排除陕西公司在事发后为了减轻罪责提供虚假陈述或证据。药监局无全面、深入调查，也未有充分证据即认定四季堂销售假冒商品，对某药品公司的处罚显失公正。
二、认定某药品公司销售的该胶囊为伪劣商品缺乏充足的事实和法律依据。
首先，深圳市药品检验所的检验报告的签发日期是2011年8月19日，检验依据是国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目2008016、2009030。但是国家食品药品监督管理局《关于发布保健品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化[2012]33号）的发布时间是2012年3月16日，某药品公司取得涉案商品销售授权的时间是2010年12月2日，也就是说某药品公司在销售涉案商品时，即使知道涉案商品添加了西地那非、他达拉非为添加物质，也并不知晓该添加为违法添加行为。
其次，根据国家食品药品监督管理局《关于发布保健品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化[2012]33号）中对非法添加物质名称的功能产品有所分类，对 “缓解体力疲劳（抗疲劳）功能产品”“增强免疫力（调节免疫）功能产品”中非法添加西地那非、他达拉非的才有可能认定为为非法添加，而涉案商品为“添加壮阳类化学成分检查”，不属于“缓解体力疲劳（抗疲劳）功能产品”或“增强免疫力（调节免疫）功能产品”，因此将西地那非、他达拉非检查列为壮阳类非法添加检查没有法律依据。
三、某药品公司根据国家规定履行了作为销售商应尽的法律义务，主观上没有销售假冒伪劣商品的违法故意。
作为经营者，某药品公司严格遵守并积极履行了《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理规定的特别规定》、《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》、《保健食品管理法》等法律法规的对经营者的法律义务。根据上述规定，某药品公司建立并执行了严格的进货检查验收制度，建立了进货台账和销售台账，如实记录了产品名称、规格、数量、供货商及联系方式、进货时间、流向等内容，向供货商索要了供应商、产权人、生产商的主体资格、产品合格证明、产品标示、质量保障证明及由供货商签章的检验报告和符合法定条件的检验机构出具的检验报告，并对上述材料进行了核对。
某药品公司作为销售商不是检验机构，没有检验涉案商品是否合格的技术能力，也不具备检验检测的法定资质，法律法规也无明文规定销售商需要先行对所售商品进行检测检验，在某药品公司取得符合法定条件的检验机构出具的检验报告的前提下，某药品公司应予以免责。如果检验机构与深圳市药品检验所作出的检验报告结论不一致，确属该检验机构出具虚假报告的，应当由该检验机构承担法律责任，与某药品公司无关。
四、某药品公司销售涉案商品不符合从重处罚情节，某药品公司积极配合药监局查处，符合从轻、减轻或者免除处罚情节。
《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第五十二条“违法行为人有下列情形之一的，从重处罚：（一）专门生产、销售假冒、伪劣商品或者专门为生产、销售假冒、伪劣商品提供条件或者服务的；（二）生产、销售假冒、伪劣商品数量较大的；（三）假冒、伪劣商品已造成他人人身伤害或者较大财产损失的；（四）生产、销售假冒、伪劣商品，经主管部门查处后又重犯的；（五）对举报生产、销售假冒、伪劣商品者打击报复的；（六）强迫他人购买假冒、伪劣商品的；（七）生产销售者擅自启封、转移、销毁或销售被封存产品的；（八）以暴力、威胁或者其他方式干扰、妨碍行政执法人员执行公务的；（九）拒不提供或者不如实提供与所查处案件有关的假冒、伪劣商品的生产地、生产者、供货者、销售者、仓储保管者、运输者及其他相关者等情况的。”某药品公司不符合上述任何一种情况，相反，某药品公司销售涉案商品数量较小，大部分商品已经召回，未造成实质性的人身及财产损害，且系初犯，对某药品公司从重处罚不符合法律规定。
根据《中华人民共和国产品质量法》第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第五十三条“违法行为人有下列情形之一的，可酌情从轻、减轻或者免除处罚：（一）如实提供与所查处案件有关的假冒、伪劣商品的生产地、生产者、销售者、仓储保管者、运输者及其他相关者等情况的；（二）检举其他违法行为，有立功表现的；（三）积极采取措施，有效地防止假冒、伪劣商品造成损害的。”某药品公司进货渠道合法，随货附有供应商、产品所有人、生产厂家的资格证明和产品质量检测合格的检测报告，某药品公司有理由合理信赖所销售产品为合格产品，且在被药监局查处后，某药品公司积极配合，如实说明进货来源，符合从轻、减轻或者免除处罚情节。
五、根据已经发生法律效力的（深）行罚（20110825006）号行政处罚决定书，药监局对涉案标的完全相同、违法行为也完全相同的某药房控股有限公司所处罚款为货值金额的0.5倍，而对某药品公司处以5倍罚款，执法尺度悬殊太大，显示公平。
某药品公司与某药房所涉违法物品相同（都是同一批次，同一来源的商品），违法行为相同（均是销售假冒伪劣商品），对社会的危害结果相同（除供应某药房外无供应其他公司，因此销售给消费者数量完全相同），因此二者在违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度均相同，但是面对如此相同的情况却有两份处罚尺度非常悬殊的行政处罚，一个从轻一个从重，显失公正，系对自由裁量权的违法滥用。

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