建立一座法律解释论的“通天塔”（下）

发布日期：2013-12-25 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《刑事法评论》2010年第1期
【关键词】解释论；法律解释；罪刑法定原则；刑法解释；犯罪构成要件；社会危害性理论
【写作年份】2010年

【正文】

2.实质解释论反对什么。实质解释论反对形式解释论的最重要的理由是“形式解释论充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。换言之，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本表现是难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。因为传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从，只是限制了司法权，而没有限制立法权；如果不对立法权进行限制，就意味着容忍不正义的刑法。”“形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围”。[57]

笔者认为，实质解释论者将形式与实质解释论的争议限定在对犯罪构成要件的解释要不要实质标准的问题上，这固然没有错，但实质解释论者由此认为“形式解释论”不要实质的标准，不要实质正义[58]，那就是有问题的。如陈兴良教授认为实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依。只不过他强调要通过程序正义、形式合理性来追求实体正义、实质合理性。[59]冯亚东教授对此也有明确的说法：“就进行解释或理解的方法论而言，既然存在对法律规范的理解，就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题。而作为被理解的对象即规范本身，便当然不可能又反过来成为进行理解所依循的标准。规范不能以自身作为解释自身的依据，必须引入规范之外的因素才可能对规范进行理解。”[60]

再以实质解释论者经常举的关于形式解释论不合理的典型例子为例。实质解释论者举例说，刑法中规定的行贿罪、挪用公款罪没有数额上的限制，如果从字面上或者形式上来解释，挪用公款1元的行为，或者为了谋取不正当利益，给予国家工作人员1元现金的行为，也构成犯罪。这会导致许多危害轻微的挪用、行贿等行为乃至一般馈赠行为也构成犯罪；只有对刑法的规定作出实质的解释，使犯罪构成反映、说明实质的违法性，才能合理地限制处罚范围。[61]这似乎切中了“形式解释论”的要害，但实际上这只是一个想象中的例子，虚构的例子，并非“形式解释论者”真正的解释结论。笔者至少还没有看到有哪一位“形式解释论者”认为上述的例子会构成挪用公款罪、行贿罪。比如陈兴良教授认为“行贿罪的罪量要素，刑法未做规定。但这并不等于无论行贿数额大小，一概构成犯罪”。[62]同样，被视为形式解释论的刑法通说在认定行贿罪的时候也会将一般馈赠行为和行贿罪区别，将数额较小的一般违法行为与行贿罪区别开来。[63]

这类似于某些在前见的影响下的影评者，居然能够明显的违背电影情节，对情节进行篡改来符合自己的前见，并成功的蒙骗了自我。可以说实质解释论者无意识中犯了如培根所说的“视而不见”的错误。挺有意思的是，连形式解释论者对实质解释论者所犯的这个明显的错误也是“视而不见”，也许是不值得一提吧。自然，笔者若没有受《通天塔》电影的启示，也会和争论中的双方一样轻易地放过了它。

3.在争论中实质解释论者有“跑题”或者“射偏靶子”的嫌疑，通过人为放大形式解释论的缺陷，而将形式解释论与实质解释论之间的真正差异给遗忘了。

遗忘也许是人的本性，“慢与记忆，快与遗忘有一个秘密联系……慢的程度与记忆的强度直接成正比；快的程度与遗忘的强度直接成正比”。[64]就像《通天塔》中各种冲突场景中，争论的双方急于相互指责、质问、抱怨、揭短，从一个争论快速地转换到另一个争论，每个人都通过这种快速转换的方式，回避了正视自身的问题，遗忘了彼此间的真正分歧，从而人为地放大了二者之间的某些差异。所以我们认为应当将二者争论的真正问题进行“还原”。我们一直坚信一个观点：对立思想的差异往往并不是彼此缺乏对方是什么样的思想成分，而在于对每种思想成分的分量，排序和配方上的差异。[65]同样的道理，实际上形式解释论与实质解释论在实质标准的问题上不是要不要的问题，而是一个在什么理论范畴内予以考虑，怎么来考虑的问题。换言之，二者争论的核心问题最后还原为一个犯罪成立模式之间的差别问题。比如在西方犯罪成立理论上，形式解释论者将实质标准（法益侵害或者规范违反）放在“违法性范畴”中讨论，而实质解释论则将实质标准提前到犯罪构成要件的范畴来讨论。如此看来，陈兴良教授的“形式解释论”大体上可以类比为大陆法系早期由贝林格、麦耶等提倡的行为构成要件说。[66]张明楷教授的实质解释论大体上可类比为大陆法系后来发展起来的违法类型说或者违法有责类型说。[67]究竟什么样的犯罪成立模式比较科学合理，也就成为核心问题，这是中国刑法学的发展过程中无法绕过的“百慕大三角”。

问题三：实质解释论真的是一种限制解释吗？

乍一看，的确，无论从实质解释论的定义还是对实质解释论的理论展开，实质解释论者都宣称是在罪刑法定原则的形式侧面的第一步限制解释的前提下，用罪刑法定原则的实质侧面对犯罪做出的第二步限制解释。[68]按这种说法，和形式的解释论相比较而言，实质解释论这种“双限解释”肯定会比形式解释论的“单限解释”所得出的犯罪圈小得多，这种结论应当是顺理成章的。这也是实质解释论反对形式解释论的最重要的理由。

然而事实真的是这样吗？当我们较真去考证这个不成问题的问题的时候，还真的发现情况并不是我们最初想象中得那么简单。

1.和上述“问题二”的发现有关，实质解释论者给我们造成了“形式解释论”对犯罪的解释是不要实质判断的，从而“在很多情况下形式解释论会扩大处罚范围”的假象。从这个角度上看，如果不是全部，也至少有很大部分所谓的“形式解释扩大了处罚范围”，或者“实质解释论的进一步限制解释”的空间是虚构出来的。其实反过来想想，如果说提倡实质解释论的真实目的以及实际效果真的是“出罪”的话，笔者相信以陈兴良教授为代表的形式解释论者会毫不犹豫地鼓掌欢迎，因为实质解释论似乎比形式解释论在保障犯罪人的人权的方向上走得更为深远。然而事实可能与此相反。

2.拋开这“虚构的限制解释空间”不论，认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现了一个“怪现象”：实际上很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。空口无凭，我们还是用事实来说话。例如在对“冒充军警人员抢劫”这个抢劫罪的法定加重情节的解释上，张明楷教授虽然不肯定，但倾向于把“军警人员抢劫”也解释到该情节中去，“如果说‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，可以将军警人员的抢劫认定为‘冒充军警人员抢劫’……”[69]但“形式解释论者”则认为这种解释显然超越了“冒充”一词可能具有的最大含义范围，甚至已经完全背离了“冒充”一词的应有含义，主张只能对军警人员公然抢劫做出有利于被告人的解释，不得适用该法定加重情节。[70]

在宋福祥案件中，妻子自杀，丈夫宋福祥见死不救，他是否构成不作为的杀人罪？张明楷教授站在实质解释论的立场认为：我国《婚姻法》规定了夫妻之间具有相互扶养的义务，其中“扶养”既然包括一般生活上的相互照料，就更应该包括在一方的生命处于危险状态时予以救助，因此宋福祥的行为构成不作为的杀人罪。[71]但陈兴良教授站在形式解释论的立场认为：法律没有规定救助义务，如果通过“举轻以明重”的方法解释为扶养义务当然包含的内容，实际上是一种类推解释的方法，因而是不可取的，有违反罪刑法定原则之嫌。因此他主张宋福祥的行为无罪。[72]另外，在遗弃罪的对象上是否包含家庭成员以外的人的问题，对前有事实婚后有法律婚，先后甚至同时有事实婚等能否构成重婚罪等问题上二者均得出相反的结论。类似的例子我们还可以找到很多。的确“形式刑法解释论与实质刑法解释论的对立还表现在以犯罪构成要件的解释为中心的犯罪论领域的诸多问题上，如不真正不作为犯的作为义务来源、因果关系的判定、共犯与正犯的区分”[73]，但是我们真正去比较形式解释论者和实质解释论者实际的解释结果的时候，如果不是全部，至少也是绝大部分问题往往发生和实质解释论宣称的“限制解释”相反的现象。

劳特曼曾经说过：“思想不会包含在引语中，哪怕是精心选择的引语，而是由整个艺术结构表达出来。”[74]如果说对于艺术品的理解需要根据艺术的整个结构来理解，那么对于一个学者思想的理解也是一样，我们也应该根据他的作品群所体现出来的整体思想结构来理解，而不能被某一处的论点所蒙蔽。通过对形式与实质解释论者的整个解释体系的考证和比较，我们认为，“实质解释论是一种限制解释”的论点是有问题的，薷要重新考量。如波普尔指出，“科学只能从问题开始。问题会突然发生，当我们的预期落空或我们的理论陷入困难、矛盾之中时，尤其是这样。这些问题可能发生于一种理论内部，也可能发生于两种不同的理论之间，还可能作为理论同观察冲突的结果而发生。1且，只有通过问题我们才会有意识地坚持一种理论，正是问题激励我们去学习，去发展我们的知识，去实验，去观察。”[75]

问题四：法律形式主义导致了纳粹主义的“恶法之治”吗？

张明楷教授认为，罪刑法定原则仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。换言之，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本的表现是难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是最明显的例证。以法的形式所推行的专制或者说以法的名义推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更深远，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。并引用孟德斯鸠的话来说明法律形式主义的缺陷：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[76]

其他实质解释论者对这一论据表示赞同，认为单纯注重法官的机械司法而忽视法官对个案正义的追求，虽然能够形式地保障人权，但却隐含了实质地侵犯人权的巨大危险。这一点就被20世纪30年代纳粹德国所利用。认为纳粹德国推行的仍是形式的法治，法官只限于根据形式逻辑的三段论来决断案件，不但未能保障人权，反而成为纳粹主义者压制民主、推行法律的工具，使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。也引用拉德布鲁赫等法学家的话来证明恶法之治的形式主义的、实证主义的根源。“由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律”。[77]而其弟子考夫曼教授则更进一步指出：“事实上，我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白（对此，实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责），不能再有任何法哲学完全局限于形式而却忽略其内容，即听凭政治为所欲为。”[78]实质解释论者还引用了魏德士的法律的价值判断说来反驳“形式法律论”。魏德士认为“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”因此这决定了对法律规范不可能仅作形式的理解与机械的适用，而必须对法律规范作实体的考察与解释。[79]

甚至为“法律形式主义”正名的法理学者似乎也认可实质解释论者的这个判断。认为法律形式主义并不是没有问题：法律形式主义不足以防止不公正，因为法律可以屈从于不道德的目的。富勒于1954年指出：“纳粹的独裁统治通过蓄意利用法律形式操纵权力，这方面是空前的。”[80]的确，这个看法几乎是中外法学界的一个“常识”。

但笔者仔细推敲，却发现这个法学“常识”或者“共识性”结论有问题。与此相联系的其他法理学问题也相继冒了出来，实质主义能阻碍法西斯专政的暴政吗？把法律当成统治的工具到底是实质主义的做法，还是形式主义的做法？为什么有那么多学者认为法西斯暴政是法律形式主义或者形式解释惹的祸？

1.不能因为纳粹统治戴上了“法”的形式或者“以法的名义”，就认为这是法的形式主义。并不是所有的有“法”这个名词的东西都是法律形式主义所认可的法形式。相反法律形式主义强调的“法”有着内在的逻辑规则和形式。比如“法”必须经过正当程序产生，法与道德、政治、党派利益严格区分，法必须是事先公布的成文法，禁止溯及既往等规则。但纳粹的“法”有的是通过胁迫等手段违反法定程序制定出来的，或者制定出的“法”不符合形式规则，或者在适用中违背程序。富勒曾反复指出：在希特勒统治下的德国，“法制普遍、极端败坏”。纳粹党制定溯及既往的刑事法规，不公布法律，实行“秘密法”，等等。更严重的是，他们在感到法律形式不方便时，就直接在街道上使用暴力。同时，法官为了自己的方便，或害怕招来“上面”的不悦，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律。由此富勒强调：决不能把对既定权势的尊敬和忠于法律这二者混为一谈。“有人认为，严格遵守法律和制定一批残忍的、非人道的法律是可以结合的。事实上，这种观点不过是人们的一种根深蒂固的偏见的产物，即把服从既定权势和忠于法律混为一谈。那些残忍的、非人道的法律必然会严重地危害法律的内在道德，即法制原则”。[81]因此纳粹的“法”与法律形式主义的“法”是两回事。“系上腰带不等于男人，梳着辫子不等于女人”（维吾尔族俗语）。这就像我们不能认为“冒充军警人员抢劫”之罪应当归于军警人员一样。

2.法律形式主义与“恶法之治”具有对抗性。“恶法”恰恰是以违背形式主义的方式产生的。纳粹要么使用赤裸的武力威胁立法，要么使用其他欺骗手段进行“恶法之治”，纳粹常常觉得法律不方便，而要绕过法律，绕过法院，甚至于经过纳粹改造过的“法”，纳粹自己制定的“恶法”，纳粹也还是觉得该“恶法”使用起来不方便而绕过“恶法”，直接处决“危险分子”。可见“法”，哪怕是“恶法”对于为所欲为的权力而言也是一个障碍，因此纳粹会想方设法地绕过形式主义法律的障碍。如魏德士所言：“那些重要的领导者和政府官员在该统治的任何阶段对法律的敌视”是“蔑视法律倾向的纳粹运动”。[82]可见，即使在法西斯专政的恐怖时期，法的形式主义、形式的罪刑法定原则也还是在起着力不从心的反抗作用。这个事实本应该让我们清醒地认识到“反抗失败”与“赞同”的明显区别，但法律形式主义、实证主义、形式解释等却意外地被很多学者草率地、不公正地定性为恶法之治的罪魁祸首。最可怕的不是法律形式主义、形式的罪刑法定等成为纳粹统治下的“牺牲品”，最可怕的是对它们的“二次伤害”，它们不仅成为后来某些学者思想中的“牺牲品”，也成为法官为自己的不光彩的过去而辩护的“救命稻草”。“不知是谁臆造了这个神话：纳粹时代的法学家对法律条文无比忠贞”、“实证主义的神话粉饰了整个法律界，那些本应为纳粹时期的罪行负责者兴高采烈地拾起了这根救命稻草，法庭也乐意接受罪犯的自我开脱”、“这些歪曲历史的谎言意在为整个法律界开脱，并败坏民主派法学家的声誉”。[83]

3.如果我们再仔细阅读体会实质解释论引用的孟德斯鸠、考夫曼等学者的同一句话，就会深刻体会到从《通天塔》中所揭示的“意见的可怕力量”和“人性固有的错误习惯”。“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了……”“事实上，我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白（对此，实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责）……”为什么实质解释论者偏偏从引语中只看到“法律的借口”或者“实证主义”的字眼，而忽略“公正”、“自然法思想”的字眼？为什么绝大多数人都认为这些话是批评法律形式主义、实证主义，从而赞扬法律实质主义、自然法的结论？若要为“恶法之治”负责，至少也是二者都要负责。同样，实质解释论者也不能断章取义地引用拉德布鲁赫的某一句话来证明他是反实证主义的，反形式主义的。实际上在他同一本书中对该问题的看法表述得很清楚我们不同意有人在诺德豪森所发表的下述看法：‘形式法学的考量’惯于使‘清楚的事实构成变得模糊不清’。我们更愿意坚持这种观点：在12年弃绝法的安定性之后，更应该强化‘形式法学的’考量……“[84]如果实质解释论者非要对这些明确的表达”视而不见“，我们觉得再解释的话就纯粹多余了，还是静静地倾听吧，也许”倾听，才是最好的出路“。

4.纳粹的”恶法之治“并不能过多地归责于法官是坚持形式解释论或者实质解释论的立场或者方法。一个明显的事实是，在纳粹德国时期，适用”恶法“的法官在内心当然是有价值判断的，在内心是有良知的，心中是有自然法的，他们之所以明知是”恶法“还要适用，并不是因为法官坚持”恶法亦法“的法律实证主义或者法律形式主义的思想所致，而是因为自身难保的处境所致。在那种极端恐怖的权力重压之下，法官提着自己的脑袋的情况下，他有再多的正义观念或者实质正义的判断，只要他不是一个想献身的英雄，那就是枉然。魏德士明确说从经验上看来，在极权主义中的法律秩序发生嬗变的时候，法院和法学的阻碍作用是微乎其微的。……方法论的手段既不能阻止，更不能消除极权主义的恶法制度。”[85]

5.退一万步来说，如果非要找出一个“恶法之治”的替罪羊，我们倒觉得法律实质主义、实质解释更合适些。魏德士对纳粹法的评价中就有这种倾向性：“民族社会主义中法律秩序的嬗变主要是通过司法判决及其指引的法学研究而产生……根据占统治地位的新意识形态进行了转义解释（更好地说是‘添加’）。”纳粹的“具体秩序思想是一种工具，借助这个工具，就可以实现对现行法的拋弃（即反‘实证主义’，反‘规范主义’）。”“‘具体秩序思想’促成了研究事物或者制度的‘本质’的闹剧。所谓‘本质依据’其实是肤浅的依据，其根本在于用花言巧语的伪装，将那些在意识形态上的，法律之外的，具体的价值判断混入现行法律秩序中。”[86]其中所谓的转义解释实际上就是添加了某种具体的实质内容的实质解释。

总之，法律形式主义或者形式解释并不是“恶法之治”的根源。

问题五：当前我国应该“提倡”实质解释论吗？

前面四个问题，对实质解释论进行了不客气的反思和批判，按照逻辑结论，笔者似乎在立场上必然会站在了形式解释论的一边。且慢，笔者并没有过早地下这样的结论。我们的结论是：根据当前我国的法治状况以及文化传统的特点，我们仍然坚持“实质”解释论的立场，但不宜“提倡”实质解释论，相反支持“提倡”形式解释论。

这一结论基于如下的一个基本判断：从总体来看，“中南派”主张的实质解释论立场是自觉地顺应中国传统文化惯性的产物，而“北大派”反实质解释论的立场是一种企图彻底根除中国文化传统的惯性[87]，彻底反思中国传统文化的产物。从思维的特点来看，形式解释论与实质解释论的关系类似于《小王子》中的大人与小王子的关系，是一种惯性与反惯性的关系。《小王子》有这样一个故事岁的小王子看了一本名为《生命中的真实故事》的书，描写蟒蛇把捉到的动物整个吞下去。于是他画了一幅画给大人看，问大人怕不怕。所有的大人都说这有什么好怕的，只是一顶帽子而已。

（图略）

小王子急了，于是画了第二张画来解释。

（图略）

大人们看完后还是无动于衷，小王子深感沮丧。“这些大人从来就不主动去了解任何事情；而对我们小孩子来说，老是要跟他们再三做出解释，实在是太累了”。[88]这个童话故事揭示了每个人都会受到传统文化思想观念的巨大的惯性的影响。“大人”实际上就是某种成熟的、惯常的文化观念、思维的代表。“人心不足蛇吞象”这个俗语表明在大人的观念中，“蛇吞象”在经验上是不可能的，是荒谬的。因而对“幼稚的小王子”的超乎惯常经验的想象力所发现的事实无动于衷。

基于上述的基本定位，我们认为，当前我国不宜“提倡”实质解释论。

1.中国传统文化的主流性质是实质主义的。张明楷教授认为：“我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论”、“我国刑法理论一直注重的是形式解释”，若单纯地从该判断出发我们可以推测张明楷教授似乎认为我国的刑法文化理论是一种法律形式主义的理论。[89]但与张明楷教授的这一潜台词相反，我们认为，中国传统文化的特性是一种“实质主义”的[90]，中国传统文化中形式主义的思想相对比较匮乏。[91]正如赵秉志等教授所言：“中国法律文化传统不是以形式主义理性为特征，而是以道德、法律不分的法律伦理主义闻名于世”。[92]“所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。”[93]

2.“中南派”主张的实质解释论和中国传统文化的实质主义思维方式有内在的一致性。如在张明楷教授的学术观点中，始终有一个最基本的主线，那就是继承了曾宪信等老一辈刑法学者的实质主义思路，积极探索以社会危害性为核心建立中国特色的犯罪论体系。当然在不同的历史时期，这条主线有不同的表现形式。[94]而“社会危害性”实际上承载的就是中国传统文化中的本质主义、实质主义的内涵。即使将“社会危害性”概念的内涵用“法益”予以具体化，也没有脱离中国传统文化的基本轨道。这种根据时代的发展而对社会危害性概念的内涵所进行的适应性转换，虽然具体的表现形式不同，但和传统的实质主义思维在性质上具有一贯性。

3.“中南派”主张的实质解释论是对中国传统法文化中的实质主义思维的一种继承和顺应。中国文化中从来不缺乏实质主义思维，中国文化中实质主义思维是一种过剩。因此我们认为所谓的“提倡”实质解释论的观点确实能得到司法实践部门的认可，可能也会得到越来越多的学者的认同，但从社会理论的批判现实的功能上看是不合时宜的。从反面来讲，我们倒觉得“形式解释论”应该大力“提倡”，因为在中国文化中“形式主义思维”要素不能说完全没有，但确实太匮乏了，“缺什么，就补什么”。

当然，我们认为当前不宜提倡实质解释论，甚至应该提倡形式解释论，但这并不意味着我们要拋弃实质解释论的立场。我们仍然坚持实质解释论的立场。

1.“文化是骨子里的东西”[95]，“墨守传统在科学发展中总具有必不可少的作用，我们的知识在质与量方面最重要的来源就是传统。笔者不认为我们总是能完全地摆脱传统的束缚。所谓摆脱，其实只是从一种传统转变到另一种传统”。[96]我们根本做不到文化上的剔骨换血，就像一个人的性格不可能完全变成另外一个人性格一样。任何一个国家的法治建设，都不可能完全拋弃传统文化的根基而成为另外一种完全相反的文化，传统文化是人文社科研究的“根”，民族思维方式的差异在事实上决定了我们不可能“生活在别处”。[97]

2.实质解释论虽然根植于实质主义文化，但并非不加鉴别、不加批判的被动接受，实际上实质解释论在很多方面对传统文化也有所鉴别、改造和超越。

（1）实质解释论的刑法理论体系的建立，是用实际行动超越了中国传统文化中的神秘主义色彩。在中国文化中，“没有说出口的往往是重要的”[98]，所谓“道可道，非常道，名可名，非常名”[99]。俗话也说：“知者不言，言者不知”。在中国的社会交往中，沉默、委婉是中国文化的一个显著的特点。但沉默方式潜入到学术交流中，甚至成为主宰方式，那是有害的。如刑法通说多少也带有这种中国文化的神秘主义色彩，例如实践部门常常抱怨刑法理论中难以找到疑难案件的处理根据，从文字层面上看，在通说教材或者专著中看到的往往都是“形式的解释”，但真要去咨询刑法通说的专家和学者，他们肯定会给出一个有实质标准或者实质理由为支撑的处理意见。至于这种实质理由或者根据是什么，是不是明确表达出来，以及实质理由或者根据是不是前后一致那是另外的问题。“非常有趣的一个事实是，人对潜在于文化中的这一套价值观念，可以是自觉，但也往往并不自觉，有一些价值甚至根本不被意识到。这就是说，个人不必知道他据以判断人物或事物好坏的标准是什么，是怎样形成的，就可以用之去作判断”。[100]因此，在这一点上和张明楷教授的判断不同，笔者认为刑法“通说派”是实质主义者。“通说派”在表象上有形式解释的特征[101]，这方便于利用“形式解释”给自己的实质解释留下更大的自由解释空间，可以根据具体的需要，灵活的选择某些不可言说的实质标准。如果需要“出罪”的话，甚至于“坚持形式的罪刑法定”这样的理由也异化为某些具体案件的实质理由之一。

（2）实质解释论的建立，破除了传统文化的“以和为贵”的精神对学术交流的障碍，有利于倡导学派意识、问题意识。虽然实质解释论顺应了中国传统文化的实质主义思维，继承了中国传统文化中的实用理性，但是这种顺应是自觉的，而不是潜意识的；是理性的，而不是非理性的；是说理的，而不是神秘的，不可言说的。这有利于倡导学派意识、问题意识，对我国刑法学术的思想性沉淀，促进刑法问题的深入研究，起着重要的开拓性作用。这种学派意识“一举扔弃‘和为贵’的传统思想，都证明中国实用理性这种为维护民族生存而适应环境、吸取外物的开放特征。实用理性是中国民族维护自己生存的一种精神和方法。”[102]如张明楷教授认为：我们不仅要就具体问题展开争论、进行学术批评，更要就具体问题背后的理论根基展开争论，并且，争论者要使自己的具体观点与理论根基、基本立场一致。学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化，更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。[103]法学研究若没有学派，就会导致看似学术争论不断，从一个“热点”快速地转移到另一个“热点”，在这种快速的转换中不仅仅遗忘了具体的问题，也遗忘了或者回避了对法律或刑法根基的拷问。事实上也证明，正是张明楷著书立说，大张旗鼓地提倡“学派意识”，所以才会有陈兴良教授等“北大派”对实质解释论进行针锋相对的批判。实际上张明楷教授提倡的“学派意识”和陈兴良教授提倡的“片面的深刻”有异曲同工之妙。[104]

总之，实质解释论对传统法律文化进行有意识的扬弃，进行精确化、系统化的研究是一个必要的学术课题。尽管在这个过程中，刑法学理论越来越精确化、系统化，包含的问题甚至错误也越来越多，但是“一种理论愈是精确，愈易于遭到反驳，也就愈使人感到兴趣”。[105]如张明楷教授也赞同张五常提出来的“一种理论可能被推翻时才有价值”的高见。[106]“刑法是最精确的法学”[107]，在这个意义上看，一国的刑法是否具有可反驳的“精确性”，乃是衡量刑法发展程度的标志。

作为一个某种意义上的实质解释论的坚持者，本文通过对实质解释论的反思，甚至支持“提倡”形式解释论，也许免不了有“胳膊肘朝外拐”的嫌疑，似乎是犯了“立场上的错误”，但笔者相信，这一反常的做法，是基于学术只能在争鸣中才能够深入发展的认识，对尚未确立起来的形式解释论而言，“这样它才不致潜力还未展挥殆尽就过早地失去效能”。[108]对实质解释论而言，这可以防止“当多数人仅迷信一种理想时，不宽容和残暴就会紧随而至”。[109]我们应该时刻反思自己的实质解释立场中所包含的问题与错误，真诚地“倾听”形式解释论者的批判意见，真正理解对方在主张什么，反对什么，对我们有什么意义。在学术研究中，唯有一种将最强大的对手当成知己[110]的态度，才能在学术争论中达成一种“不必立场一致却有真正的理解”，建成一座法律解释论的“通天塔”。

【作者简介】
周详，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。

【注释】
[57]参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[58]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[59]参见陈兴良：《法治国的刑法文化》，载《人民检察》1999年第11期。
[60]冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》，载《法商研究》2003年第3期。
[61]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第127页；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[62]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第684页。
[63]参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第715页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第795页。
[64]〔捷〕昆德拉：《慢》，马振骋译，上海译文出版社2003年版，第39页。
[65]参见齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一原则”的反思》，载《法学研究》2002年第3期。
[66]陈兴良教授明确表示他是大陆法系递进式的犯罪构成理论体系的积极倡导者，即使我国刑法的规定没有改变，也可以直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系（陈兴良：《犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系》，载《法商研究》2003年第3期）。并且在其主编的教材《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）中，尝试直接采用这种犯罪构成理论体系。在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中提出罪体与罪责的对合性的犯罪构成理论体系。在《规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）一书中提出罪体—罪责—罪量的三分法的犯罪构成理论体系。其中“罪体”大体相当于客观的、形式的行为构成要件。这些犯罪构成理论和大陆法系早期的由贝林格提出的犯罪成立模式比较接近，因此带有较强的形式解释论的色彩。
[67]张明楷教授的实质解释论是以我国的形式与实质、主观与客观相统一的犯罪构成理论为前提的。在此区别的前提下，相似点是在构成要件范畴讨论实质判断标准。
[68]对此的论述参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第115—121页；刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，载《中国法学》2002年第2期；刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》2006年第5期；苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，载《法学》2006年第3期；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期；储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，载《法学研究》2002年第3期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第2期；吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
[69]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第758页。
[70]参见梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
[71]参见陈兴良：《论不作为犯罪之作为义务》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，第264页。
[72]参见张明楷：《论不作为杀人罪》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，第219页。
[73]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[74]〔苏〕劳特曼：《艺术文本的结构》，载胡经之、张首映主编：《20世纪西方文论选》（第2卷），中国社会科学出版社1989年版，第366页。
[75]〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第83页。
[76]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第115—116页。
[77]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[78]苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，载《法学》2006年第3期。
[79]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[80]转引自孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期。
[81]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58—64页。笔者认为，富勒对实证主义法学的批判实际上是对实证主义的内在价值的证明，从表面上看，富勒反对实证主义法学将法和道德区分的观点，他提出的法与道德一致性的观点，却是和以往的自然法中的“道德”一词有巨大区别，传统自然法中的道德是指法律追求的外在法律的实体目标，传统自然法认为违反实体正义的制定法是不道德的，因而这个制定法就是无效的；而他所说的道德指法律的内在道德，指法律之所以为法律应该具备形式上、程序上的规则要求。换言之，富勒认为违法形式正义的制定法是不道德的，因而是无效的。运用在刑法领域，我们不妨这样说：只有坚持形式的罪刑法定原则的刑法才能是刑法。然而，坚持形式合理性、坚持罪刑法定原则的形式侧面是实证主义法学、形式解释论的核心观点。所以表面上他是在对实证主义的“恶法亦法”进行批判，但实际上富勒强调的“法的内在道德”，却和实证主义的内在精神有着异曲同工之妙。
[82]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第245—246页。
[83]〔德〕穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第204—207页。
[84]〔德〕拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第177页。
[85]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第409页。
[86]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春体，法律出版社2005年版，第246—250页。
[87]惯性在物理学上是指任何物体都会持续保持其静止状态，或持续保持直线匀速运动状态，除非有某种外力强加于它，迫使其改变。在哲学上惯性基本上指的是与生命力、自由意志相对应的死物的特性或者决定论（参见〔美〕克纳普：《根除惯性》，季广茂译，吉林人民出版社2003年版，第7—13页）。
[88]〔法〕圣艾修伯里：《小王子》，艾柯译，哈尔滨出版社2001年版，第11—12页。
[89]值得注意的是，张明楷教授在《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）中承认中国传统的刑法文化是伦理化的文化，并对立法伦理主义、规范违反说持批判态度，从而提倡法益侵害说。如果说刑法通说派是一种形式主义法学派，那刑法通说派很难和传统法律文化的伦理主义挂上钩。笔者觉得这是张明楷教授在我国刑法文化特性判断上的一个矛盾，这需要张明楷教授来回应。
[90]注意，此处的“实质主义”和西方哲学意义上的“实质主义”是相反的概念。西方的实质主义大体相当于中国人熟悉的形式主义、形而上学。而中国人所熟悉的“实质主义”是一种“实用理性”，它在西方被称之为“历史的观念”，“历史意识的发达等是中国实用理性的重要内容和特征”（参见李泽厚：《李泽厚学术文化随笔》，中国青年出版社1998年版，第71页；〔英〕柯林武德：《历史的观念》，何兆武、张文杰译，中国社会科学出版社1986年版，第48页）。
[91]也有学者认为，中国文化的主流是形式主义的（俞吾金：《形式主义批判——对当代中国文化病症的反思之一》，载《探索与争鸣》2006年第8期）。我们不同意俞吾金先生关于“中国人的形式和形式主义崇拜”的看法。他所说的“形式”或者“形式主义”只是一种表面现象，只是一种实质主义的特殊表现，中国人之所以热衷于搞“形式”、搞“形式主义”，那恰是因为在这些人看来，从该“形式”中他要么可以避免很多麻烦，避免劳心劳力，要么是从该形式中能获取个人利益。因此该“形式”或者“形式主义”实际上是这些人“务实”的最极端的表现。该政治意义上的形式主义和哲学意义上的形式主义不是一回事。在哲学上，区分形式主义与实质主义应当从根据上而不是外在表现上，这就好比有“法制”不等于有“法治”一样。
[92]赵秉志、田宏杰：《传承与超越：现代化视野中的中国刑法传统考察》，载《政法论坛》2001年第5期。
[93]孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期。类似的判断另参见〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第91页；辜鸿铭：《中国人的精神》，广西师范大学出版社2001年版，第54页；李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第322页。
[94]例如在1987年，张明楷教授在《类推的几个问题》一文中主张，类推制度可以扩大到主体的“类似”上；在1991年出版的《犯罪论原理》一书中实际上已经提出了实质解释的观点；2000年出版的《法益初论》一书提倡用“法益”概念对“社会危害性”概念予以具体化、规范化的思路；2002年在《存疑时有利于被告原则的界限》一文提出：存疑时有利于被告原则不适用于法律有疑问，应当通过一般解释原则来消除法律疑问，不能一概做出有利于被告的解释；在2002年出版的《刑法的基本立场》一书明确提倡“实质解释论”，并进行了最为系统完整的阐述。后来的其他实质解释论者基本上未能超越在本书中所提及的立论思路和基本论据；2004年出版的《刑法分则的解释原理》一书则是实质解释论立场的具体应用。
[95]茅于轼：《中国人的道德前景》，暨南大学出版社2003年版，第65页。
[96]〔英〕拉卡托斯、马斯格雷夫：《批判与知识的增长》，周寄中译，华夏出版社1987年版，第2页。
[97]齐文远：《刑法学人学术品格的重塑》，载《法商研究》2003年第3期。
[98]〔英〕刘易斯：《文化的冲突与共荣》，关世杰译，新华出版社2002年版，第8页。
[99]老子：《道德经》，安徽人民出版社1990年版，第1页。
[100]何新：《危机与反思》，国际文化出版公司1997年版，第30页。
[101]这就决定了“通说派”在“社会危害性理论”和“犯罪构成理论”等基本问题上含混不清。因此“中南派”与“北大派”的论战中，双方都将“通说派”划归在对方的范畴予以批判。
[102]李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第322页。
[103]参见张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期。
[104]参见齐文远：《刑法学人学术品格的重塑》，载《法商研究》2003年第3期。
[105]〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第102页。
[106]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第4页。对此，波普尔早说过“一种不能用任何想象得到的事件反驳掉的理论是不科学的。不可反驳性不是（如人们时常设想的）一个理论的长处，而是它的短处。”（〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第15页。）
[107]〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，译者序，第1页。
[108]〔英〕拉卡托斯、马斯格雷夫：《批判与知识的增长》，周寄中译，华夏出版社1987年版，第34页。
[109]〔美〕博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第167页。尽管他这句话是针对西方的理性主义、逻辑实证主义、形式主义进行的批判性忠告，但在我国的当前的情景下，相反倒适用于对大一统的实质主义、伦理主义传统的批判。
[110]张艺谋导演的《英雄》电影中有这样的一幕：当无名为了天下统一而放弃刺杀暴君秦始皇时，秦始皇仰天长叹“没想到，知我者刺客也”。

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