民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考（下）

发布日期：2014-01-21 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《当代法学》2013年第3期
【摘要】《民事诉讼法》（2012年修正）在确立“先行调解”和审前“分流式”调解的同时，对司法确认制度给予了法典化确立，从而为“诉调对接”机制的进一步发展和完善注入了新活力、提出了新挑战。通过对新旧规范的系统梳理及司法实证数据的收集分析，可以揭示三大“诉调对接”机制在理论、制度和实践中所存在的问题与困惑。为实现司法与诉外解纷机制之间的实质化协作，应当厘清调解协议与原纠纷之间的关系，矫正对司法确认制度的过分期望，合理配置各类司法调解与诉讼裁判制度之间的分工模式，进而扭转和避免调解与司法混同化、虚假调解泛滥、解纷矛盾后移、执行压力“旋转门”等消极局面的出现。
【关键词】诉调对接；司法确认；调解协议；司法审查；先行调解
【写作年份】2013年

【正文】

三、微观视域下的思辨：以“争讼型”与“非讼型”对接机制为窗口

通过以上在法律规范文本和司法实务模式两个维度的梳理与整合，能够基本勾勒出我国“诉调对接”之核心路径的基本样态、预设功能及实然情势。以人民调解协议、行业性调解协议、社团性调解协议、劳动类调解协议、其他社会性调解协议、司法性调解协议为变量，以“争讼型”司法审查制度与司法确认、支付令等“非讼型”制度为桥梁，构成了我国“诉调对接”机制的基本框架。在对三大对接路径之规范和实践状况进行了较为全面的把握，并通过司法实证数据的整合揭示出了一些问题和困惑后，以下将选取以审查调解协议作为衔接纽带的两大“诉调对接”机制，尝试着对前述问题进行较为深入的思考和回应。

（一）“争讼型”司法审查：调解协议之效力解读

如前所述，不同于以法院调解书作为执行依据的诉讼调解，诉外调解协议的达成并不具有阻断诉权行使的当然效力。2002年《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条赋予了当事人一方针对调解协议向法院提起给付之诉、变更或撤销之诉、消极确认之诉的权利，并在第3条对调解协议纠纷中的举证责任分配问题进行了规定。《人民调解法》第32条也规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”但此时留有疑问的是：调解协议的达成是否会消灭涉纷当事人以原纠纷即原先存在争议的实体权利义务关系为请求权基础而提起诉讼？在调解协议纠纷诉讼中，原纠纷中的实体权利义务与经调解协议改变后的权利义务之间是何种关系？在一方当事人诉请法院判决对方当事人履行调解协议，或者请求撤销、变更调解协议，或者请求确认调解协议无效时，诉讼标的即法院的审理对象究竟是什么？作为调解协议之处理对象的原纠纷是否应当纳入法院审理的范围？在一方当事人以原纠纷提起诉讼时，调解协议是否构成阻碍其诉权行使的事由？

从类型化的角度来看，在实践中可能出现以下几种牵涉调解与诉讼之关系的情形：1．当事人在发生争议后不愿调解或调解未成功。此时由于并未针对系争的实体权利义务关系达成变更的合意，自然有权以原纠纷为诉讼标的而提起诉讼。2．涉纷当事人达成调解协议后，义务人未按约（全部）履行协议之内容，于是另一方当事人起诉请求履行调解协议。此时该给付之诉的请求权基础是调解协议，即通过协议方式变更后的实体权利义务关系。2002年《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第3条第一款规定：“当事人一方起诉请求履行调解协议，对方当事人反驳的，有责任对反驳诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。”但如何理解该条中的“反驳”，其与“反诉”之间的差异是什么？具体来说，（1）若对方当事人以协议无效或可撤销为抗辩事由时，法院应当针对该主张来审查调解协议是否满足法定的生效要件，进而对是否支持原告的给付请求进行判决。但可能存在争议的是，如果法院经过审查后否定了调解协议的效力，此时应否主动对原纠纷进行审理并作出裁判？抑或应当释明后由涉纷当事人进行选择？笔者认为，被告以效力缺陷为由提出的仅仅构成抗辩而非独立的另诉或反诉，遵循纠纷一次性解决的理念，法院可以通过释明的方式来征询当事人是否有以原纠纷为标的提起诉讼的意愿，但不宜违背“不告不理”原则而自行启动对原纠纷的审理。（2）若对方当事人并未针对原告的履行请求进行抗辩，而是以原纠纷为诉讼标的提起了一个反诉，应当如何处理？此时实际上是对调解协议的效力和拘束力产生了争议，应当先审查调解协议的自愿性与合法性，如果不存在无效事由或可撤销事由，就不再对原纠纷进行审理；如果确实存在无效或可撤销的事由，则应在消灭协议的法律约束力之后对反诉请求进行处理，即针对原纠纷进行裁判。3．调解协议中的权利人提起给付之诉后，义务人称无履行能力，但未针对协议内容和效力提出质疑。此时法院应当如何处理？是否需要对调解协议的有效性进行审查抑或被告已经构成默示自认？是否还需要对协议变更前的法律关系进行审查？笔者认为，此时应当对调解协议是否满足法定的生效要件进行形式审查，以确保受执行力保护的判决文书能够满足最基本的合法性和公正性要求，但不应涉及原纠纷事实，因为其已被双方合意达成的协议所改变。4．当事人双方就系争权利义务关系达成协议后，一方当事人又以原纠纷向法院提起诉讼。此时可进一步分为两种情形：（1）对方当事人以调解协议向法院提出抗辩。针对该种情况，2002年《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第3条第三款仅规定了抗辩方“应当提供调解协议书”，但却未能进一步明晰协议与诉权行使之间的关系。笔者认为，此时法院应当中止对原纠纷的审理而对调解协议的效力进行认定，若协议不存在无效或可撤销的事由，则判决驳回原告的诉讼请求；若协议无效或可撤销，则应当否定被告的抗辩而继续对原告的诉讼主张进行审理。（2）对方当事人未提出调解协议进行抗辩而是应诉答辩，此时应视为当事人双方形成了取消协议的默示合意，进而消除了以原纠纷权利义务关系为请求权基础而行使诉权的障碍。

除了上述较为核心的问题外，还可能涉及以下问题：其他组织主持调解后达成的调解协议发生纠纷时，可否诉请法院予以审理？审理时的对象和方式应否有所区别？对这些问题的回答，需要首先明晰普通民事合同、人民调解协议、其他类型的诉外调解协议三者之间的异同。虽然2009年的《若干意见》使得各类非诉讼调解协议均具有了“民事合同性质”，但由于调解主体在能力、水平和素养方面的层次不齐，使得调解协议的质量存在着客观差异。[15]鉴于此，在审理涉及人民调解协议之外的其他非诉讼调解协议之纠纷案件时，应当对协议在达成过程和内容方面的合法性与自愿性进行更为严格的审理，以避免对当事人之实体权益的侵害以及对强制执行力的恶意利用。

质言之，针对发生纠纷的民事法律关系而达成的调解协议，属于在自愿、合法基础上对原来的实体权利义务关系及具体安排的变更，是私权主体行使处分权的行为，调解协议承载着的是行使处分权之后所新形成的实体关系，其在变更原实体法律关系的同时覆盖了原权利义务关系。而之所以要对原发生争议的实体法律关系进行变更，是为了平息纠纷。此协议虽然不具有执行力，但却并不意味着可以对之随意反悔和推翻；该协议改变了当事人诉诸司法时所可能享有的请求权基础，这一合意性的变更原实体法律关系的协议仅仅能够作为请求权依据，若其欲转为现实的权利仍需要经过司法途径。法院判决是否应由义务人履行调解协议的前提是审查调解协议是否存在无效、可撤销等事项，是否有违自愿、合法原则，在此基础上以调解之效力为依据来做出判决，该判决受执行力保障。换言之，调解协议具有改变实体权利义务关系的效力，但改变后的实体权利义务关系并非当然的受强制执行力的保障，只有经过法院确认这一法律关系符合法定的生效要件才可赋予其执行力。此时，除非该种处分、变更实体关系的行为存在无效或可撤销的法定情形，否则原实体请求权将因为协议的达成而不复存在。[16]调解协议并非剥夺了诉权，而是改变了实体请求权基础，相应地变更了诉权行使的依据。也“正是这一点，保证了调解协议的法律效力，使调解协议能够有效地成为解决纠纷的手段。如果法院继续对协议前的实体争议进行审理，人民调解协议就没有意义了。”[17]

（二）“非讼型”司法审查：司法确认之角色归位

除了上述通过诉讼路径来审查调解协议之效力并保障其履行的对接路径外，还存在司法确认这一非讼性的创新型对接路径。在此种对接路径中，法院介入调解协议之审查的原因并非当事人针对调解的效力或履行问题存在争议，而是在无争议的情形下为民事合同提供强制执行力的后盾保障，以威慑协议达成后、实际履行前的违约行为。正如笔者先前所述，作为“诉调对接”的关键环节，司法确认制度的规范化确立具有相当的必要性和积极价值。然而，近来诸多有关大力宣传和鼓励公众适用司法确认制度的作法，却在一定程度上扭曲了该制度的应有角色和地位，并可能导致其在未来发展过程中的异化和错位。建立司法确认程序的预设目的在于对人民调解协议效力的保障，而不是以司法“替代”人民调解；人民调解协议在社会生活中的实现，应当主要依靠当事人的自觉履行，而不应是通过司法确认取得确认书之后的国家强制执行，[18]否则将从根本上消解“自愿”这一调解的生命力源泉。

首先，从司法确认程序的审查方式及执行力来源方面来看，其启动以当事人合意为必须前提，这是主张形式审查的主要依据，但强制执行力的赋予应当同时满足生成执行力的最起码要素和标准，否则司法确认制度会异化为一种在当事人“合意”之外表操控下的泛化公权力之利用任意性的便利途径。因此，纯粹的形式审查显然无法发挥起码的、必要的过滤作用，但如果采用完全的实质性审查方式，又会使之与上述确认调解协议效力案件的争讼性路径雷同化，丧失了人民调解本身的便捷、高效和经济优势。从基本原理层面来说，每一种解纷路径的效力均取决于其在性质定位、制度安排、程序设置方面的特点，详言之，诉讼作为公权力介入民事纠纷解决的机制，由具备专业法律知识的法官作为中立的主持人，遵循法定的、严格的程序机制，加之审判权、司法权的公权力属性以及司法作为“最后一道防线”的性质，使得强制执行力成为了必须的、应有的后盾支持。与之不同，调解的特点在于解纷主体的非公权性、程序的自治性、与法律规则之契合度较低、成本较低、解纷主体的法律素养之局限性，这就决定了其以自愿作为最根本的运行基础，调解程序能否启动、能否向前推进、最终能否切实发挥作用，均受到自愿性行为的影响和决定，而这种程序保障力度和解纷方案之法律质量方面的欠缺，以及强制执行力的侵犯性特点，决定了调解路径下形成的解纷结果自然不具有公权力的保障，如果不能履行，还可以再行诉诸司法。现代社会中，当事人注重的往往是解纷结果的效力，因为调解协议可能在达成时自愿，但当事人却未必会信守诺言；有时达成调解协议自始至终均没有履行诚意，只是为了拖延时间，加之外在拘束力随着社会发展、熟人社会消退等因素的影响，导致调解越来越不受到当事人的青睐。司法确认制度的出现，其出发点在于促进当事人选择调解，进而减轻法院的负担和压力，作为鼓励当事人选择调解的最大砝码就是执行力供给，因此司法确认机制诞生。然而这种嫁接型的制度，虽然具有衔接性，但却具有自身的一些局限性：1．在相当程度上与调解的根基即自愿原则之间存在矛盾；2．应当处于备而不用的地位，其本身目的不在于提供一种新的能够通向强制执行程序的道路，而是发挥一种保险和威慑功能；3．如果程序设置不合理，极易被滥用、恶意利用，进而损害司法乃至公权力整个的严肃性和资源的宝贵性。

其次，从司法确认制度的可能适用原因及正、负外部性方面来看，在以下情形中，可能存在调解协议的达成属自愿，但却不自觉主动履行的问题：1．确实没有履行能力，又分为两种情况，一种是达成协议时就明知自己没有履行能力，做出了自始无力兑现的承诺，也即协议中的义务人缺乏起码的协商诚信，多出于拖延时间、暂时平息纷争的手段；一种是协议达成后、开始履行前丧失了履行能力或履行能力不足。针对这两种情形，司法确认机制均无法发挥效果。2．达成调解协议时确为自愿，但协议中需要承担不利益的一方出于自利、侥幸等心理而反悔不履行。这种情形下司法确认可以发挥积极功效，通过这种潜在的、预先的执行力供给来形成威慑作用。3.调解协议的达成确实自愿，但并不存在真实的争议，即无实际争议的虚假调解，此时其不正当目的的实现必须借助于执行力这一公权力手段，例如通过强制执行的方式来规避行政管理制度以转移物权。此时司法确认制度恰恰为其不正当利益的实现提供了更加低成本、更不易被发现的路径，即相较于虚假诉讼，“虚假调解协议＋司法确认”的方法更易于满足当事人的不正当目的。概括来说，司法确认制度发挥积极功能的情形主要包括两类：一是协议当事人之间缺乏足够的信任基础，为了防止一方事后反悔而出于信赖利益保护的目的申请确认，以避免之前协商成本的白白付出，即“上保险”、“吃定心丸”并发挥潜在的威慑力；二是可能需要多次、分期、持续性履行的调解协议，为了避免中途反悔或不完全履行而申请确认。与此同时，如果不完善司法确认程序的实体构成性规则和程序实时性规则，就极可能放纵该制度沦为当事人恶意串通以侵害国家利益、社会公共利益、第三人利益的低成本工具，或是为相关主体提供借助强制执行力来规避社会管理制度、实现不合法目的的便利渠道。近年来恶意调解、虚假调解的增多正是为上述不良现象的有效遏制敲响了警钟，笔者认为，应当进一步细化司法确认制度的适用条件，将“有确认之必要”作为是否予以确认的要件之一，同时依据调解主持主体之素养和能力的不同，配以相应的审查方式，并强化人民调解委员会等社会调解组织在法院审查过程中的保障与协助作用，以最大限度地剔除那些恶意利用司法确认程序的行为。

再次，从司法确认制度的功效评估与适用率之间的关系方面来看，检验司法确认之功效优劣的标准并非适用率的高低，而恰恰在于其分流案件的实效性。如果申请司法确认的比率很高，但经确认后的案件的自愿履行比例较低，大多是通过强制执行程序来实现的，那么此时司法确认并未发挥通过与司法衔接而分流案件的功能，而恰恰是导致了程序倒流、矛盾后移以及执行压力的“旋转门”现象。如果申请司法确认的比率不高，但凡是申请了并被确认的案件基本上都进入了强制执行程序，则恰恰反映了申请确认的这些调解协议本身在自愿性和合理性方面可能存在较大的问题。与上述两种情形相反，如果申请司法确认的案件比率不高，但获得确认的大多都自愿履行了，这才是司法确认制度发挥正效应的较为理想的状态，即通过这样一种高悬在上、潜在威慑性质的制度，来逐渐培养起当事人的诚信意识和自觉履约的社会环境。

直言之，司法确认并非“主动出击型”制度，其应当处于一种备而不用的状态；司法确认裁定书同样应当主要发挥督促自觉履行的威慑功能，而非实质性的执行名义。“非诉讼机制的合理利用是减少讼累的唯一有效方法，如果非诉讼机制能有效解决纠纷而无需与司法衔接，则是最为合理的。”[19]如果司法实践中申请确认的比率、经确认后进一步申请强制执行的比率均较高，则意味着该制度已经变形，即完全沦为了一种获得执行力保障的更方便的途径，此时诸如低成本、自愿性、关系修复、促进自觉履行等调解的独有优势将全部覆灭，且其亦不具有诉讼裁判所内含的宣示规则、发展制度、统一法律适用等特有价值，最终必将导致司法确认丢失了自身的所有比较优势乃至存在根基。更严重的是，解纷矛盾的后置以及执行压力的“旋转门”现象，将使得执行权不仅要服务和保障经过法定专业化程序形成的判决之执行，还要保障并非以法律为依据的民间合意的暴力执行，此时所谓的多元化已经不复存在，判决与调解均丧失了其本质属性和独有功能，造成程序被滥用的可能性大大提升，执行的成本大幅上涨。

四、结语：从“诉调对接”到民事解纷程序的有机协作

在新民诉法典即将正式颁行的制度变革时期，司法与诉外解纷机制之间的关系协调和优化无疑处于更加重要的位置。现行的三大“诉调对接”路径虽然基本实现了初步的规范化和体系化，但仍然存在着制度定位不明晰、功能承载相冲突、作用场域相混同、实施细则不完善等问题。在调解协议纠纷案件的司法审查制度领域，需要紧密结合实体法的基本理论来打通实体权利义务关系与程序基本原理之间的勾连关系，以有效平衡自己决定并自己责任与诉权保障、权利自治与实质公正、解纷效益与资源配置等目标的相互关系，为当事人之请求权基础的认定、审理对象的确定以及原纠纷与调解协议间关系的处理等指明思路。在司法确认程序这一非讼型对接制度领域，应当对该制度的应然功能予以理性反思，扭转夸大其功能、放纵对其不当利用之可能等消极局面，使其回归“备而不用”的威慑角色。在以先行调解为新亮点的多元化司法调解制度领域，应当始终以解纷路径与纠纷类型相适应原则、自愿合法原则为根本基准，矫正重复调解、变相强迫调解、盲目追求调解结案率或调撤率等非理性作法，使得调解与司法裁判能够在各自归位、各就各位的前提下发挥自身优势的最大化和协作合力的最优化。

正如Neil Andrews教授所言，公力救济和私力救济机制均不完美，其各自都有待彻底的完善，以及对二者之间衔接的加强。现代法院系统如何革新与优化也不大可能达到消解调解和仲裁之吸引力的程度；反之，调解或诉调对接制度如何发展，也不可能替代最为正规的裁判制度。[20]在未来司法与调解之关系的研究中以及诉调对接机制的进一步发展过程中，不应单向度地依赖“司法能动”这一路径，甚至苛求司法通过非科学的能动方式来弥补其自身固有的、客观存在的局限性。相反地，应当逐渐从完全依赖公权力规制向司法与社会自治共同协作转变，从解纷路径选择时的“效力取向型”向解纷路径的实质多元化转变，真正发挥诉外解纷机制相对独立的功效，以期真正实现其对司法压力的分流、对司法资源的优化配置、对司法之特有功能的切实发挥。在恪守司法机制与非司法机制各自基本界限的基础上，以程序自治和程序选择权为理念，以程序机制供给的多样化和衔接化为保障，通过各类纠纷解决机制相互间的协作、支持和保障来发挥其各自优势的最大化，避免相互混同、相互抵触、甚至相互削弱。

【作者简介】
潘剑锋，北京大学法学院教授。

【注释】
[15]参见王亚新：《民事诉讼法修改与确认调解协议案件程序》，《人民法院报》2012年1月18日，第7版。
[16]与此观点相反，有学者认为“人民调解的民间性和主体性，决定了在当事人达成调解协议后仍然可以就原纠纷进行起诉，即赋予当事人反悔的权利。如若不然，人民调解协议的‘法律约束力’将使人民调解协议成为排斥当事人诉权的合法障碍，从而在实际上确立了人民调解与诉讼的相互排斥关系。”参见张永进：《传统与超越：人民调解协议司法确认制度再解读》，《实事求是》2011年第1期，第89页。
[17]张卫平：《人民调解：完善与发展的路径》，《法学》2002年第12期，第49页。
[18]潘剑锋：《论司法确认》，《中国法学》2011年第3期，第48页。
[19]张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；转引自《诉讼调解应回归到理性所要求的状态》，《法制资讯》2008年第2期，第53页。
[20]Neil Andrews, Relations between the Court and the Parties in the Managerial Age，未刊稿。

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