伪造金融票证罪还是信用卡诈骗罪

伪造金融票证罪还是信用卡诈骗罪
----伪造信用卡并使用的行为应如何定罪？
某男子在自助银行的ATM机上安装磁卡采集器获取他人的银行卡帐号和密码，又购买了磁卡读写器和空白磁卡制造信用卡去ATM机上取钱，该男子构成什么犯罪?有何法律依据呢?
  【律师解读】
　　我国现行刑法中对于伪造信用卡的行为是以伪造金融票证罪定罪处罚的，刑法同时又规定了信用卡诈骗罪，但是，对于伪造信用卡并加以使用的行为应如何处理，刑法则没有作出具体规定，理论上和司法实践中也有不同的观点和不同的做法。有人认为，伪造行为和使用行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚，但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。
　　也有人认为，信用卡属于金融票证，只要行为人主观上有牟利的目的，客观上有伪造行为，无论是否加以使用，均应认定为伪造金融票证罪。还有人认为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪，但不应按一罪而应按数罪并罚。我认为伪造信用卡并加以使用的行为应构成伪造金融票证罪，理由是：
　　首先，伪造信用卡并加以使用的行为完全符合刑法理论上牵连犯的构成要件。这是因为，
　　从行为人主观方面分析，伪造信用卡和使用信用卡的目的应该基本相同，即均以获取非法利益或非法占有为目的，这就符合了牵连犯必须出于“一个犯罪目的”的主观要件;从行为人客观行为分析，尽管行为人客观上实施了伪造行为和使用行为，但无论是伪造还是使用行为均符合信用卡诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观特征，即伪造行为完全被信用卡诈骗罪的客观要件所包容。同时，由于我国刑法中对伪造信用卡并加以使用行为的处理并未作明确规定，因而只能按刑法理论上牵连犯“从一重处断”或“从一重重处断”的原则进行处理。
　　其次，刑法虽未对伪造信用卡并加以使用行为的处理作出规定，但是刑法对相类似的伪造货币行为则作了明确规定，如刑法第171 条第3 款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚。从这一规定分析，刑法对于既有伪造行为又有出售或者运输行为的处理，是以初始行为(即伪造行为)作为定罪依据的。由于伪造信用卡并加以使用的行为既构成伪造金融票证罪，又构成信用卡诈骗罪，按牵连犯的处罚原则，应重罪吸收轻罪，但由于两罪的法定最高刑规定的完全一样，在这种情况下，以伪造行为作为认定的依据并无不妥，因为行为人伪造信用卡的目的就是为了牟利，而具体的使用行为正体现了行为人的牟利目的。
　　需要指出的是，我们这里所讨论的伪造信用卡并加以使用的情况是指同一行为主体既实施了伪造行为又实施了使用行为，且使用的信用卡又是其先行伪造的。事实上，伪造信用卡并加以使用的情况并非如此简单，有时表现的相当复杂，这就需要我们认真分析，以便正确定罪量刑。
　　对于不同行为主体分别实施了伪造和使用行为的，如果行为人之间具有共同故意的，则无论伪造者还是使用者均可以伪造金融票证罪论处，因为这种情况实际上与同一行为主体既实施了伪造行为又实施了使用行为是一样的。如果行为人之间不具有共同故意的，对于伪造者应以伪造金融票证罪定罪处罚;而使用者(在明知的情况下)的行为则属于使用伪造的信用卡的情况，对其应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
　　对于同一行为主体虽然既实施伪造行为又实施了使用行为，但伪造和使用的并非是同一“信用卡”，如行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡，则对于行为人认定为伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪定罪并实行并罚。因为在这种情况下，行为人的伪造行为与使用行为不具有刑法理论上的牵连关系，而且伪造行为与使用行为并非针对同一“信用卡”，也即事实上存在着多个不同的“信用卡”，这就存在着对社会多次危害的行为，因此，对行为人实行数罪并罚是理所当然的。