“热心表弟”的行为构成盗窃罪共犯还是信用卡诈骗罪？

    表哥把朋友赵某的银行卡盗走后，告诉表弟自己拾了赵某的银行卡，因赵某欠其钱，让表弟把卡内现金取出。“热心表弟”在表哥的指使下，用赵某的生日试出了取款密码，并在三天内将赵某银行卡内的现金25650元取出。日前，郑州市中原区人民法院依法审结了这起犯罪案件，表哥时永昌、表弟程森勇被法院分别以盗窃罪、信用卡诈骗罪判处有期徒刑4年，并处罚金20000元；有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金20000元。法律界人士认为，该案对表哥时永昌以盗窃定罪判刑没有异议，但对表弟程森勇以信用卡诈骗罪的判决却引起了法律界人士的争议。

    2005年7月27日8时许，郑州市无业人员时永昌陪同朋友赵某到郑州一汽修厂修车，时永昌发现赵某的驾驶证、交通银行借记卡等物品放在车内，就顺手牵羊，将赵某的交通银行借记卡盗走，并记下赵某的身份证号码。随后，时永昌对其表弟程森勇（24岁，郑州市无业人员，大专文化）说，自己拾得赵某的银行卡，因赵某欠其钱，让程森勇拿着银行卡到自动柜员机上把卡内现金取出。在表哥时永昌的指使下，程森勇用赵某身份证上的生日试出了取款密码，并于2005年7月27日、28日、29日三天将赵某银行卡内现金25650元取出。2005年8月26日，被告人时永昌、程森勇被公安机关抓获。案发后，时永昌分期退还了全部赃款。

审判：

    郑州市中原区人民法院经审理后认为,被告人时永昌以非法占有为目的，秘密窃取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人程森勇冒用他人的信用卡骗取财物，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，均应予惩处。被告人时永昌在归案前已将全部赃款归还被害人，并如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，故对其予以从轻处罚。被告人程森勇系受他人指使犯罪，积极退赃，确有悔罪表现，故对其予以从轻处罚。据此，法院以盗窃罪、信用卡诈骗罪依法分别判处表哥时永昌、表弟程森勇有期徒刑4年，并处罚金20000元；有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金20000元。

评析：

    对被告人时永昌以盗窃定罪判刑没有异议，但对程森勇的行为如何认定，存在以下两种分歧意见。

    第一种意见认为，被告人时永昌、程森勇共同构成盗窃罪。其分析理由如下，

    所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本案中， 1、 在主观方面，程森勇有犯罪故意。因借记卡不同于可即时兑付的其他有价证券，它本身并不具有实际价值，它只是银行的结算凭证，象这种不能即时兑付而需凭密码支取的借记卡，占有了它并不代表控制了存折上存款的所有权。程森勇尽管不知银行借记卡是偷来的，但在表哥的指使下，积极地去试探密码并取出了存款，非法占有他人人民币25650元，数额巨大，主观上具有非法占有他人财物的故意。2、在客观方面，时永昌窃取银行借记卡及身份证，就已经着手进行了犯罪，而借记卡只是银行的结算凭证，此时被害人仍控制存款的所有权，犯罪行为尚未完成，程森勇积极采取秘密方法试探借记卡的密码窃取存款的行为，属犯罪过程中参与进来的行为，该行为属于秘密窃取他人财物的意志行为，符合盗窃行为的特征。3、 本案侵犯的是财产所有权。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。从上述规定可以看出，程森勇的表哥时永昌窃取被害人赵某的银行借记卡后，该卡需凭密码支取存款，此时卡上的存款仍处于被害人的控制之下，被害人赵某仍可以向银行申请挂失后取出存款或者因程森勇无密码、也无法向银行提供取款的相关手续而不能取出存款；时永昌的行为只是后来取款行为的前提，尚未构成犯罪。在程森勇试探密码取出存款时，被害人才真正失去了对存款的控制，失去了财物的所有权，时永昌、程森勇的取款行为真正侵犯了他人的财物所有权，具有了社会危害性。因此，程森勇应为时永昌盗窃罪的共犯。因此，被告人时永昌、程森勇的行为均构成盗窃罪，应以盗窃罪对二人定罪量刑。

    第二种意见认为，被告人程森勇的行为应构成信用卡诈骗罪。

    笔者同意第二种意见，其分析理由如下，

    所谓信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，采取使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡恶意透支的方法，诈骗数额较大公私财物的行为。信用卡必须由持卡人本人使用，这是信用卡使用过程中所遵循的一项准则。本案涉及的问题是冒用他人的信用卡具体认定。 

    冒用他人的信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。实践中，冒用他人的信用卡常常表现为以下几种：（1）捡拾他人的信用卡；（2）擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；（3）以欺骗手段取得他人的信用卡、身份证进行取现或消费；（4）接受非法持卡人转手的信用卡而冒用。这里是指行为人接受他人转手出让或出售的他人的信用卡而使用。转手者可能通过盗窃、诈骗、捡拾等方法获取他人的信用卡；（5）窃取或捡拾持卡人的“领卡通知”、身份证明进行冒领之后大肆“透支”；（6）特约商户人员、发卡工作人员用各种持卡人的信用卡复制签购单、进行冒用 。 

    构成冒用他人的信用卡，要求行为人主观上认识到信用卡是他人的，自己无权使用，即以信用卡合法持卡人的名义进行使用，同时要求具有非法占有的目的，即构成信用卡诈骗罪意义上的冒用行为，要受到骗取财物的意思的制约。 

    本案中，时永昌窃取信用卡后，将信用卡交给程森勇，并未告知程森勇信用卡的真实来源，但这不影响后来程森勇实施行为的罪行认定。程森勇明知信用卡非时永昌所有，在表哥的指使下用赵某的生日试出了取款密码，主观上具有冒用意思，将财物骗到手，在客观上积极实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，通过身份证号码试出合法持卡人赵某的密码，然后非法以持卡人的名义使用信用卡，在自动取款机上顺利取款，使银行取款机的电子识别系统陷入错误认识从而“自愿”交付钱款，至此信用卡所承载的经济利益发生了转移。没有该欺骗行为，信用卡所代表的财产权利就不能成为现实，且程森勇诈骗数额达到了25650元，符合刑法第１９６条规定第３项规定的“冒用他人的信用卡”实施诈骗、数额较大的构成要件，构成信用卡诈骗罪。法院以盗窃罪、信用卡诈骗罪依法分别对被告人时永昌、程森勇定罪量刑是正确的。

处罚：

    《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：

　　（一）使用伪造的信用卡的；

　　（二）使用作废的信用卡的；

　　（三）冒用他人信用卡的；

　　（四）恶意透支的。

　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

马伟利