「摘要」

　　英美法国家的证据开示程序实为克服对抗制诉讼的机理缺陷、实现诉讼高效率、防止伏击审判而设，其生成有着特殊的历史语境。在我国目前的诉讼构造下，引进英美证据开示程序缺乏必要性和可行性。就其必要性而言，现行的庭前程序完全可以胜任证据开示程序的功能；就其可行性而言，在现行的职权主义色彩还相当浓厚的诉讼制度中嫁接证据开示程序的确有些超前。

　　「关键词」证据开示程序 当事人主义诉讼 职权主义诉讼

　　一、问题的导出

　　从一般法理上说，对先进国家法律制度的借鉴、移植是后发展国家实现法制现代化的基本路径。然而，跨文化的法律移植却面临着诸多难题，难有成功的先例，这是因为，制度本身是文化的产物，任何一项制度的有效运作，都离不开孕育其生成、发展的社会、文化基础，将一项法律制度从一国移植到另一国，如果不注意对该项制度生存的外部环境和内在机理的斟酌、考量，将不免产生“南橘北枳”的效应。在这方面，国外已为我们积累了可供借鉴的经验、教训。本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间接近、融合趋势的加强，两大法系的国家之间开始相互学习、借鉴。其中，尤为引人注目的是，大陆法国家为改善本国的人权保障状况，而试图引进英美对抗式程序要素的努力。例如德国刑事诉讼法典第239条，就是模仿英美法中交叉询问制度而设立的，该条款规定可以采用英美模式，以当事人辩论制实施庭审程序，允许双方当事人的律师而不是法院，在双方同意的情况下，对证人进行主询问与交叉询问。然而，出乎立法者意料的是，这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，变成了一条死规矩。[1]其中的原因分析起来也至为简单，因为交叉询问制度虽然是一项技术性规则，但仍然是以英美国家内生的对抗制精神和文化为基础的，[2]在德国这个强调权威而缺乏对抗制精神和文化的国度，不具备使其生根、运行的社会土壤。对此，立法者只能感叹跨文化法律移植的艰难性，必须三思而后行。实际上，这一经验并非为德国所独有，它对所有面临跨文化法律移植的国家而言具有普遍意义。

　　我国作为一个法制现代化进程中的后进国家，在面临法制现代化的课题时，也选择了制度移植的发展路径，试图在借鉴、移植法治国家先进法律制度的基础上构建起自己的法律制度体系。近年来，随着我国诉讼法制的日益发展，关于证据立法的讨论逐渐升温，作为配套措施的证据开示程序的设置问题也成为学者议论的中心，在学术界，关于借鉴英美法国家的先进立法例、设立证据开示程序的呼声一浪高过一浪。然而，考察证据开示程序的生成和发展轨迹，我们可以清晰地发见它与英美当事人主义诉讼模式之间的内生关系，这一制度与背景间的关联性，使得我们必须冷静地沉思在我国借鉴、移植证据开示程序的必要性与可行性。

　　二、证据开示程序生成的机理分析

　　英美当事人主义诉讼模式的形成源于决斗，因而在观念上一直将诉讼视同为竞技活动，诉讼的进行和证据的调查，都属于当事人的责任，当事人双方[3]在诉讼中平等对抗、主导程序推进；法官并不积极、主动地介入证据调查过程，而是像竞技场上的裁判一样，居于公平第三人的立场，在两造所提出的证据和辩论的基础上中立听审、居中裁判。从总体上看，在英美当事人主义诉讼模式下，整个程序的结构和运作充满对抗色彩，法官在诉讼中的行为空间受到限制，法官的活动始终保持相对的被动性和消极性。在英美学者看来，对抗式程序有其自身的结构优势：一方面对抗式程序被视为是查明事实真相的最佳手段，因为在对抗制下，“当事人能被激发去发现并提出有利于他们的证据，反驳有利于对方的证据。公开对抗有可能弄清真相。”[4]另一方面，对抗式程序注重程序的正当性，程序的公开、公正度较高，有利于吸收当事人及社会公众的不满，当事人对诉讼的充分参与以及在人格上受到的尊重，使法院的判决结果更易为当事人所接受，从而有助于实现诉讼机制解纷止争、消饵冲突的社会功能。