论无罪判决及其消解程序

    任何刑事司法程序都难以绝对避免无罪判决。这些年来，我国刑事司法系统悄无声息地开启了一场以消灭无罪判决为目的的改革，较低乃至零无罪判决率成了我国刑事司法实践中竞相追逐的目标。从最高法院每年公布的无罪判决数来看，这场运动目的已经基本达到。我国无罪判决率持续走低，而且部分地区已经实现多年零无罪判决率的目的。那么，我们希望通过消除无罪判决来提高公检法办案质量的目的是否达到了呢？此外，为了规避无罪判决，刑事司法实践不仅严格限制了无罪判决的作出程序，而且出现多种消解无罪判决的程序，我们对于这些现象又该作何评价？我们还有必要进一步探讨，在无罪判决的消解程序中，众多主体基于何种目的“撺掇”法院来消解无罪判决，法院又是基于何种考虑在无罪判决和无罪判决的消解程序间做出选择等问题。为此，本文将从我国无罪判决率过低这一现象出发，分析众多的无罪判决消解程序及其存在的现实需求，进而探讨我们该如何防止在无罪判决和无罪判决消解程序中权力滥用等问题。

    一、无罪判决到底有多难：对无罪判决的定量分析 ^[1]

    无罪判决，顾名思义就是法院作出的关于被告人无罪的判决。1979年《刑事诉讼法》中即有“有罪判决”和“无罪判决”之分，1996年《刑事诉讼法》将“无罪判决”进一步区分为“依据法律认定被告人无罪”的无罪判决和“证据不足，指控的犯罪不能成立”的无罪判决两种。我们研究无罪判决以及统计无罪判决率，通常也是在这个意义上进行的。我们的研究中经常称中国的无罪判决率低、作出无罪判决十分困难，那么，我们首先需要探讨我国刑事司法程序中的无罪判决率到底有多低、作出无罪判决到底有多难。

    （一）对无罪判决率的定量分析

    为了对近些年我国的无罪判决率有较为直观的认识，笔者将近些年来最高人民法院公布的无罪判决人数，自诉案件和公诉案件中的无罪判决人数以及所占比例等绘制成如下表格。

    表一　1998年至2011年全国无罪判决人数统计

┌───┬────────┬─────────┬─────────┬────────────┐
　　│年份　│法院审理刑事案件│无罪判决人数（自　│自诉无罪判决人数，│公诉案件无罪判决　　　　│
　　│　　　│被告人判决生效人│诉案件和公诉案件）│自诉案件总数　　　│人数，及占全部生　　　　│
　　│　　　│数　　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│效人数比例　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│1998年│53万余人　　　　│5494人　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│1999年│60余万人　　　　│5857人　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2000年│　　　　　　　　│6617人　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2001年│74余万人　　　　│6597人　　　　　　│4378人，53591件　 │2219人，0.296％　　　　 │
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2002年│706707人　　　　│4935人　　　　　　│4112人，42863件　 │823人，0.116％　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2003年│747096人　　　　│4835人　　　　　　│4175人，39464件　 │660人，0.088％　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2004年│767953人　　　　│2292人　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2005年│844717人　　　　│2162人　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2006年│890755人　　　　│1713人　　　　　　│1192人，23914件　 │521人 ^[2]，0.059％　　　 │
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2007年│933156人　　　　│1417人　　　　　　│1062人，19321件　 │355人，0.038％　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2008年│1008677人　　　 │1373人　　　　　　│1096人，16546件　 │277人，0.027％　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2009年│997872人　　　　│1206人　　　　　　│965人，14613件　　│241人 ^[3]，0.024％　　　 │
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2010年│1007419人　　　 │999人　　　　　　 │816人，12540件　　│183人，0.018％　　　　　│
　　├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────────┤
　　│2011年│105.1万　　　　 │891人　　　　　　 │　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
　　└───┴────────┴─────────┴─────────┴────────────┘

    通过表一可以发现，近些年来刑事案件人数总体来说呈上升趋势，人民法院审理刑事被告人后作出的生效判决人数每年也有较大幅度增长。但人民法院每年作出的无罪判决人数，在1998年至2000年间有较大幅度的攀升后， ^[4]自2001年开始大幅下滑。如1998年至2002年间，全国法院共判决刑事被告人322万人，其中判决无罪人数2.95万人，占总数的0.92％；2003年至2007年间，全国法院判决刑事被告人418万人，其中判决无罪人数1.4万人，占总数的0.34％。近五年来，无罪判决人数继续下降，2008年为1373人，2009年为1206人，2010年为999人，2011年为891人，年均下降12％。由于人民法院刑事判决包括自诉案件刑事判决和公诉案件刑事判决，我们将分别探讨自诉案件和公诉案件无罪判决人数的变化。

    （1）自诉案件无罪判决人数的变化。关于过去十年间自诉案件无罪人数的变化，上表主要反映了如下三个问题：第一，过去的十年间自诉案件数量急剧下滑，2001年的自诉案件数量为53591件，2010年则只有12540件， ^[5]为十年前的四分之一。第二，自诉案件中的无罪人数大幅下降，2001年的无罪判决人数为4378人，2010年的无罪判决人数为816人，不到十年前的五分之一。第三，无罪判决人数在全部自诉案件中占的比例从2001年的8.17％下滑至2010年的6.51％。从上述三个问题中我们基本可以得出一个结论，即自诉案件无罪判决人数与自诉案件总数总体上成正比，但其下滑幅度略大于自诉案件数量的下滑幅度，总体上维持一个较低的比率。

    （2）公诉案件无罪判决人数的变化。较之于自诉案件，公诉案件中无罪判决人数非常少。2001年，全国公诉案件无罪判决人数有2219人，占当年全部无罪判决人数的33.6％，占当年法院判决全部生效人数的0.296％。2002年，公诉案件无罪判决人数大幅减少，下降至823人，在当年全部无罪判决人数的比例下降至16.7％，占当年法院判决全部生效人数的0.116％。此后，公诉案件无罪判决人数平稳下降。2010年，全国公诉案件无罪判决人数只有183人，占法院生效判决人数的0.018％。也就是说，2010年每个省里面平均的无罪判决人数只有五六个人，也难怪有些法院宣称自己几年都没有作出过无罪判决了。{1}

    通过对近十年自诉案件和公诉案件无罪判决人数变化的分析和对比，我们可以发现如下几点：第一，在无罪判决总人数下滑的情况下，自诉案件和公诉案件无罪判决人数都在减少，如近几年来自诉案件和公诉案件无罪判决人数比例的下滑幅度维持在12％左右；第二，自诉案件无罪判决人数明显多于公诉案件无罪判决人数，大约是公诉案件无罪判决人数的4倍。公诉案件中国家给予侦控机关大量的人力和财力保障，其指控能力明显高于自诉人，无罪判决比例当然较低，因此，这一现象是正常的。综上，无罪判决率近些年来在司法实践中持续走低，其中公诉案件无罪判决数量更是少之又少。

    （二）对无罪判决难易程度的分析

    为了考察作出无罪判决到底有多难，笔者从作出无罪判决的程序（一审、二审或再审等）、作出无罪判决的法院、检察机关对无罪判决的态度以及无罪判决理由等方面进行考察。应该说，这些是作出无罪判决程序的主要环节，能较为清晰地反映无罪判决作出的难易程度。笔者选取了“北大法律信息网”中公布的无罪判决中的14起案例， ^[6]从上述几个方面进行分析。这些案例既有发生在发达地区的案例，也有不发达地区的案例，有公诉案件也有自诉案件，应该说基本上能反映当前无罪判决司法实践的现状。

    表二　无罪判决案例分析

┌────────┬─────────┬────────┬──────────┬────────┐
　　│案件名称　　　　│判决无罪的环节　　│作出判决法院　　│检察机关或自诉人态度│判决无罪的事由　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│王友庆涉嫌挪用公│一审有罪，二审发　│四川省成都市中级│检察机关无抗诉　　　│证据不足，指控犯│
　　│款案　　　　　　│回重审，重审无罪　│人民法院　　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│郝欣涉嫌非法侵入│一审无罪，二审检　│北京一中院　　　│检察机关抗诉，后　　│情节显著轻微，依│
　　│住宅案　　　　　│察机关撤回抗诉　　│　　　　　　　　│撤回起诉　　　　　　│法宣告无罪　　　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│贾向海涉嫌挪用资│一审无罪　　　　　│云南省昆明市盘龙│检察机关无抗诉　　　│证据不足，指控犯│
　　│金案　　　　　　│　　　　　　　　　│区人民法院　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│杜光东涉嫌虚假出│一审、二审均有罪，│广西壮族自治区高│检察机关无抗诉　　　│证据不足，指控犯│
　　│资、职务侵占、挪│再审无罪　　　　　│级人民法院　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　│用资金案　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│张文宁涉嫌抢劫案│一审无罪　　　　　│山东省荣成市人民│检察机关无抗诉　　　│证据不足，指控犯│
　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　│法院　　　　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼─────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│麦某标涉嫌故意伤│一审有罪，二审无　│广东省潮州市中级│检察机关无抗诉　　　│证据不足，指控犯│
　　│害案　　　　　　│罪　　　　　　　　│人民法院　　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　└────────┴─────────┴────────┴──────────┴────────┘

┌────────┬────────┬────────┬──────────┬────────┐
　　│案件名称　　　　│判决无罪的环节　│作出判决法院　　│检察机关或自诉人态度│判决无罪的事由　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│高天登涉嫌故意伤│一审无罪，二审维│广西壮族自治区钦│自诉人上诉　　　　　│证据不足，指控犯│
　　│害案（自诉案件）│持原判　　　　　│州市浦北县人民法│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　│院　　　　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│陈鹏来涉嫌控挪用│一审无罪，二审维│北京市宣武区人民│检察机关抗诉　　　　│证据不足，指控犯│
　　│公款案　　　　　│持原判　　　　　│法院　　　　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│韦二妹涉嫌控故意│一审无罪，二审维│广西壮族自治区柳│检察机关抗诉　　　　│证据不足，指控犯│
　　│杀人案　　　　　│持原判　　　　　│州市中级人民法院│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│张亚兰等涉嫌控故│一审无罪，二审维│江苏省海门市人民│自诉人上诉　　　　　│证据不足，指控犯│
　　│意伤害案（自诉案│持原判　　　　　│法院　　　　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　│件）　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│刘会奇等涉嫌控职│一审无罪，二审维│福建省福州市台江│检察机关抗诉　　　　│证据不足，指控犯│
　　│务侵占案　　　　│持原判　　　　　│区人民法院　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│黄克胜涉嫌非法吸│一审无罪，二审检│北京市东城区人民│检察机关抗诉，后　　│证据不足，指控犯│
　　│收公众存款案　　│察机关撤回抗诉　│法院　　　　　　│撤回抗诉　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│韦乜编涉嫌侮辱案│一审无罪，二审维│广西壮族自治区东│自诉人上诉　　　　　│证据不足，指控犯│
　　│（自诉案件）　　│持原判　　　　　│兰县人民法院　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　├────────┼────────┼────────┼──────────┼────────┤
　　│袁如亮涉嫌玩忽职│一审无罪，二审维│湖北省宜昌市夷陵│检察机关抗诉　　　　│证据不足，指控犯│
　　│守案　　　　　　│持原判　　　　　│区人民法院　　　│　　　　　　　　　　│罪不成立　　　　│
　　└────────┴────────┴────────┴──────────┴────────┘

    通过表二，我们可以发现以下三点。

    第一，关于作出无罪判决的诉讼阶段，绝大部分的无罪判决在一审程序中就已经作出。上表中的14起案例中，有11起案例是在一审程序中就作出，1起案例是在二审发回重审后作出无罪判决，1起案例是在二审程序中直接改判无罪，还有1起案例是在再审程序中作出无罪判决。这点在其他调研中也获得证实。如Y市1997年至2009年被判决无罪的13人中，一审判决无罪的10人，约占同期无罪判决人数的76.9％；经第二审程序改判无罪的有3人，约占同期无罪判决人数的23.1％；Y市自1978年以来，尚无一例再审改判无罪的案例。{2}（P28-29）而且，一审无罪的案件，二审都维持原判；而反观一审有罪的案件，二审则出现几例改判或发回重审的案件。这说明各法院对可能作出无罪判决的案件都十分慎重，无论是在事实认定上，还是在法律适用上，都务求经得起考验。当然，这在一定程度上也反映了法院系统内部的不独立问题。对于可能判处无罪判决的案件，一般需要经过审委会讨论。 ^[7]有些有重大影响的案件，法院作出无罪判决会面临较大的压力，这种情况下法院一般提前向上级法院请示汇报，了解上级法院态度，避免被发回重审或改判。 ^[8]

    第二，无罪判决的事由方面，“证据不足，指控犯罪不成立”是最主要的无罪判决事由。上述13起案件是依据依据“证据不足，指控犯罪不成立”来作出的，只有1起案件时由于情节轻微而“依法宣告无罪”。在其他的调研报告中也得出相同结论。如哈尔滨市2005年被判无罪的20人中，有17人是存疑无罪、3人是法定无罪，分别占无罪判决的85％和15％。{3}“证据不足，指控犯罪不成立”意味着检察机关在“新的事实、证据”情况下，可以再次发动刑事追诉，这与国外严格限制或禁止无罪判决后重新起诉的规定不同。而且，从下文分析的检察机关对待无罪判决的态度，我们可以发现，检察机关有着强烈的重新起诉意愿。

    第三，在检察机关对待无罪判决的态度上，检察机关对无罪判决提起抗诉的热情十分高涨，法院无罪判决往往遭到检察机关的抗诉。在上述12起公诉案件作出无罪判决后，除去一审判有罪检察机关不会提起抗诉的3起案件外，剩下的8起一审无罪案件中，检察机关只有2起未提起抗诉；在检察机关坚持抗诉的态度方面，这6起抗诉案件中，除两件是撤回抗诉外，其余4起案件都由二审法院裁定“驳回抗诉，维持原判”。 ^[9]而且当前还存在地方检察院检察长列席审委会讨论无罪判决的情况，这直接影响到无罪判决的走向。如《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》第3条规定：“人民法院审判委员会讨论下列案件或者议题，同级人民检察院检察长可以列席：（一）可能判处被告人无罪的公诉案件……”实践中，也出现检察院成功在审委会会议上改变无罪判决的情形。 ^[10]检察长列席审委会讨论案件，虽然可能会起到纠正错误的功能，但违背了基本的控审分离和控辩平等原则，容易成为法检合意侵害被告人合法权益的工具。

    综上可见，无论是从作出无罪判决的程序方面，还是在无罪判决的事由方面以及检察机关对无罪判决抗诉的热情来看，作出无罪判决都是一项十分艰难的判决。

    二、被“隐匿”的无罪判决：实践中的无罪判决消解程序

    我国无罪判决率非常低以及无罪判决作出难，从积极的方面来分析，这说明我国的侦控机关最大程度地实现“不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的美好理想。 ^[11]但近些年来曝光的冤假错案击碎了我们关于通过无罪判决提高办案质量的美好理想，使我们不得不重新审视当前过低的无罪判决率。司法实践中，为了能将无罪判决降至最低，可谓无所不用其极，不仅办案人员要多方面沟通，甚至还要政法委召开公检法负责人会议，也就是“三长会”。如有文章提到某检察院一中层领导的话“起诉率我们还能控制。但判决率本就掌握在法院，我们无法左右。但上面就是要考你判决率。搞得我们检察官天天往法院跑，哀求人家千万别判无罪，甚至说‘你们先判了，二审再改无罪也行’，搞得我们这些执法者违法最严重。”{4}由此可见，在重重关口之下，这些本应作出无罪判决的案件却通过其他途径终结，无罪判决在司法实践中被人为地消解。为了研究无罪判决在我国刑事司法实践中的运行状态并提出切中要害的建议，我们有必要找到这些被“雪藏”的可能作出无罪判决的情形。下文笔者将从撤回公诉、检察系统公诉人数和法院判决人数“缺口”以及疑罪处理方式等方面进行考察。

    （一）从人民检察院提起公诉人数和人民法院判处罪犯人数之差谈起

    笔者对照了最高人民法院和最高人民检察院历年工作报告中公布的决定提起公诉人数和判刑人数，发现每年这两个数据之间都存在一定的缺口，即每年最高人民检察院决定提起公诉的人数都比最高人民法院判刑人数要多出十万多人。（详见表三）总体来看，这几年检察机关提起公诉人数维持在一百一二十万人，法院判处罪犯人数维持在100万左右。两者之间的人数缺口每年都有小幅增加，大约15万人左右，占全部公诉人数的比例维持在12％左右。也就是说，每年大约有十五万人被检察机关提起公诉了，而法院对其没有作出判决。

    表三　人民检察院提起公诉人数和人民法院判处罪犯人数缺口统计

┌──────┬────────┬──────────┬──────┬───────┐
　　│年份　　　　│决定提起公诉人数│法院判处罪犯人数 ^[12]│人数缺口　　│缺口/公诉人数 │
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│1998至2002年│3666142　　　　 │322万　　　　　　　 │44万　　　　│12％　　　　　│
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│2003至2007年│4692655　　　　 │418万　　　　　　　 │50万　　　　│12％　　　　　│
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│2008年　　　│1143897　　　　 │1007304　　　　　　 │136593　　　│12％　　　　　│
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│2009年　　　│1134380　　　　 │99.7万　　　　　　　│137380　　　│12.1％　　　　│
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│2010年　　　│1148409　　　　 │1006420　　　　　　 │141989　　　│12.4％　　　　│
　　├──────┼────────┼──────────┼──────┼───────┤
　　│2011年　　　│1201032　　　　 │105.1万　　　　　　 │150032　　　│12.5％　　　　│
　　└──────┴────────┴──────────┴──────┴───────┘

    对此，实务中有这样一种解释，即这是由于法、检系统各自的年度收案、结案的统计起止时间不同以及案件流程存在时间差造成的。{5}无可否认，这些解释都有一定的道理，而且实践中也存在虚报数据的可能性。但这一“统计缺口”在十几年间一直如此，而且这一“缺口”在近几年来还有持续增大的趋势，每年以15万人的速度递增。我们就不能简单的用统计方法不同来解释了。

    为了寻找到这一“缺口”是如何产生的，笔者从刑事审判程序的不同诉讼阶段人手进行探讨，是检察院、当事人还是法院造成这种“缺口”。我国刑事诉讼程序的推进和终结，必然以国家机关生效法律文书为依据，因此，当事人无能力造成这一“缺口”。也就是说，造成这一“缺口”的只能是法院或检察院。下文首先将就法院能否造成这一问题进行探讨。在检察院决定提起公诉到法院作出判决之间，法院的主要诉讼行为有庭前审查、开庭审理和作出判决几个程序。

    第一，检察机关提起公诉至法院立案阶段，法院能否通过不立案的方式避免这类案件进人刑事审判。从检察机关起诉案件数和自诉案件数之和与法院收案数对比，近些年来两者比例总体维持在1:1左右。（详见表四）也就是说，检察机关提起公诉的人基本上全部进人刑事审判程序中去，很少出现法院对检察机关提起公诉的案件不立案的情况。这与法院庭前审查是程序化审查密切相关。因此，可以排除法院不立案造成提起公诉和审判人数的缺口。

    第二，法院立案至法院判决阶段，法院是否存在拖延判决等不结案情形，从而造成人数缺口。对此，我们可以从法院年度结案率进行分析。据《中国统计年鉴》显示，这几年的法院年度刑事案件结案率十分高，接近甚至达到100％。如2009年各级人民法院受理刑事案件768507件，结案766746件，结案率为99.8％；2010年各级人民法院受理刑事案件779595件，结案779641件，结案率为100％；2011年各级人民法院受理刑事案件845714件，结案839973件，结案率为99.3％。也就是说，法院每年的收结案率都较为稳定，基本实现收结平衡，这也排除了法院通过延长审判期限从而造成“人数缺口”的可能性。

    表四　起诉案件数和法院收案数对比

┌───┬──────────────────────┬──────┬───────┐
　　│年份　│起诉案件数　　　　　　　　　　　　　　　　　│人民法院收案│起诉案件数　　│
　　│　　　├──────────────────────┤数　　　　　│与人民法院　　│
　　│　　　│检察机关提起公诉│自诉案件数　│合计　　　　│　　　　　　│收案数之比　　│
　　│　　　│案件数 ^[13]　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　│
　　├───┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
　　│2007年│711144　　　　　│19321　　　 │730465　　　│724112　　　│≈1：1　　　　│
　　├───┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
　　│2008年│750934　　　　　│16546　　　 │767480　　　│767842　　　│1：1　　　　　│
　　├───┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
　　│2009年│749838　　　　　│14613　　　 │764451　　　│768507　　　│0.99：1　　　 │
　　├───┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
　　│2010年│766394　　　　　│12540　　　 │778934　　　│779595　　　│≈1：1　　　　│
　　├───┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
　　│2011年│824052　　　　　│10716　　　 │834768　　　│845714　　　│0.99：1　　　 │
　　└───┴────────┴──────┴──────┴──────┴───────┘

    可见，在每年法院收结案总体持平的情况下，法院并非是造成每年15万多“人数缺口”的主要因素。既然排除了法院是造成“人数缺口”的主要原因，那么，下文将着重分析侦控一方在“人数缺口”方面的作用。

    （二）撤回起诉对无罪判决的消解

    审判是刑事诉讼程序的核心程序，也是确定刑事诉讼法律关系的主要程序，但并非是唯一程序。在刑事诉讼进程中，侦查机关可以通过撤销案件，检察机关可通过不起诉，来确定刑事诉讼法律关系。具体到无罪判决来说，在法院最终作出无罪判决之前，刑事案件可能会通过检察机关撤回起诉并作出不起诉决定来终结。《高法解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”检察机关撤回起诉的情形，主要适用于“不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的”等不应当追究被告人刑事责任的情形。 ^[14]上述情形实际上与法院“依据法律认定被告人无罪”的无罪判决适用情形是一致的。如“不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形，属于应当“依据法律认定被告人无罪”的判决的情形；而对于“证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的”情形，由于我国法律对起诉条件和审判条件的规定是一致的，即“案件事实清楚，证据确实充分，犯罪性质和罪名的认定正确”等，这也属于法院应当作出“证据不足、指控犯罪不能成立”的无罪判决的情形。司法实践中，的确存在滥用撤回起诉从而达到避免无罪判决的情形。如最高人民检察院在《关于印发〈关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见〉的通知》中指出，“近期，我厅在对2003年1月至2005年6月期间全国公诉案件撤回起诉情况进行调研时发现，全国检察机关公诉部门在行使撤回起诉权时存在很多问题，如……有的执法观念存在偏差，因担心法院对案件作无罪判决而撤回起诉，没有严格履行法律监督职责……”这在一定程度上也消解了无罪判决率。

    虽然撤回起诉对无罪判决有一定的消解作用，但当前存在一种过分强调撤回起诉对无罪判决消解效果的观点，如将上述“人数缺口”都归结于撤回起诉的影响。但笔者认为这一观点是值得商榷的。关于撤回起诉对无罪判决的消解效果到底如何，笔者查阅了相关数据后发现，近些年来检察机关撤诉案件数量逐年减少。如重庆检察机关2003年撤诉案件是124件，占全部公诉案件的8.2％；2004年为50人，占3.3％；2005年为27人，占1.8％；2006年为21人，占1.4％；2007年为12人，占0.8％；2008年为11人，占0.6％；2009年为9人，占0.5％。 ^[15]云南省检察机关2006年撤回起诉的人数为243人，2009年下降到44人，撤回起诉率降为0.11‰。{6}昆明西山检察院2012年的撤诉率更是降至零。{7}结合多个数据推断，当前检察机关撤回起诉比例总体是在下滑，而且占全部提起公诉案件数量的比例不足1％。可见，撤回起诉在刑事诉讼中的数量较少，对无罪判决的消解作用十分有限。

    撤回起诉对无罪判决影响最大的在于自诉案件，而非公诉案件。自诉案件中，由于自诉人收集证据能力十分有限，“证据不足，指控的犯罪不能成立”的情形十分突出。在公诉案件中，无罪判决有“案件事实清楚、证据确实充分”的无罪判决和“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决两种。但在自诉案件中，当前法律大大限制了“证据不足、指控的犯罪不能成立”时无罪判决的适用。当发生这种情形需要作出无罪判决时，法院主要通过撤回起诉或驳回起诉来处理。如《刑事诉讼法》第205条第1款第2项规定“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。”《高法解释》第264条规定“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉……”有人曾对某县的自诉案件进行调研后发现，自诉案件中撤诉和人民法院裁定驳回起诉的比例相当高，合计达到74.6％，其中以撤诉方式结案的自诉案件最多且达到63.1％。在撤诉的案件中经法庭调解撤诉的共28件，占所有撤诉的案件的40.6％，因自诉人证据不足撤回起诉的共23件，占所有撤诉的案件的33.3％。在被法院驳回当事人起诉的自诉案件数量达12件，占11.5％。{8}（P5）因此，在自诉案件中，撤回起诉或驳回起诉极大的消解了无罪判决。

    （三）变更起诉、撤销案件等不计入考核的处理方式对无罪判决的消解

    如上所述，撤回起诉在刑事诉讼中的数量较少，对无罪判决的消解作用十分有限。即便将这不到1％的案件算进去，也无法弥补上述“人数缺口”。司法实践中，为了规避无罪判决、撤回公诉等方式对侦控机关考核造成不利影响，对于可能作出无罪判决或撤回公诉的案件，司法实践机关更偏爱于变更起诉、撤销案件等不计襦考核的方式，从而给予检察机关自我纠错的机会。{9}（P187）如在河北省定州市李志平故意杀人案中，该案被告人两次被判处死刑，两次被河北省高院发回重审。在河北省高院第二次发回重审后，有关机关已经确定该案为错案的情况下，经过多方协调，定州市公安局在1990年对李志平做出了取保候审决定。该决定一直延续到2006年，而有关部门对案件本身没有做出任何处理决定。经过媒体、律师的多方努力，定州市公安局终于在2006年7月作出了撤销取保候审的决定，但是对案件本身还没有作出最终的处理结论。至于为何会选取这些程序，主要是由于“这类案件在起诉时报表上反映的处理结果都是‘起诉’，但‘变更起诉’后又没有如实在报表中反映，实现对撤回起诉的法律规避。”{10}

    接下来，我们需要进一步分析这种不计入考核的处理方式对撤回起诉消解的比例到底有多少。撤回起诉、撤回抗诉本质上都是由于检察机关对案件事实或法律的认识与法院的认识出现了偏差。从认识论的角度分析，随着程序的不断推行，检察机关与法院之间的认识应该是不断趋同的。如《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》在“刑事抗诉案件的审查”部分提出“人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，应当比照第二审程序抗诉案件的标准从严掌握。”换句话说，较之二审程序、再审程序，检察机关最容易出现认识误差的阶段应该在检察机关提起公诉阶段。从这个意义上讲，一审程序中检察机关撤回起诉的比例应该是最高的。基于此，笔者将对检察机关撤回起诉、撤回抗诉的情况进行分析，①以了解检察机关与法院在事实认定或法律适用等方面的认识存在多大程度的偏差。（详见表五）

    表五　检察机关二审程序、再审程序撤回抗诉案件数量统计

┌───┬─────────────────┬──────────────────┐
　　│　　　│二审（件）　　　　　　　　　　　　│再审（件）　　　　　　　　　　　　　│
　　│　　　├────┬────┬───────┼────┬────┬────────┤
　　│　　　│提起抗诉│撤回抗诉│撤回抗诉/提起 │提起抗诉│撤回抗诉│撤回抗诉/提起　 │
　　│　　　│　　　　│　　　　│抗诉比例　　　│　　　　│　　　　│抗诉比例　　　　│
　　├───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤
　　│2007年│2766　　│496　　 │17.9％　　　　│287　　 │30　　　│10.5％　　　　　│
　　├───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤
　　│2008年│2893　　│385　　 │12.4％　　　　│355　　 │27　　　│7.6％　　　　　 │
　　├───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤　　
　　│2009年│3332　　│435　　 │13.1％　　　　│631　　 │22　　　│3.5％　　　　　 │
　　├───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤
　　│2010年│4405　　│480　　 │10.9％　　　　│1020　　│25　　　│2.5％　　　　　 │
　　├───┼────┼────┼───────┼────┼────┼────────┤
　　│2011年│4457　　│510　　 │11.4％　　　　│889　　 │24　　　│2.7％　　　　　 │　　
　　└───┴────┴────┴───────┴────┴────┴────────┘

    数据显示：（1）在二审程序中，检察机关提起抗诉和撤回抗诉的数量都有增加，检察机关提起抗诉的数量从2007年的2766件上升至2011年的4457件，撤回抗诉数量从2007年的496件上升至2011年的510件。但撤回抗诉占提起抗诉的比例总体是在下滑的，从2007年的17.9％下降至2011年的11.4％。（2）在再审程序中，检察机关提起抗诉的数量总体是在增加，从2007年的287件上升至2011年的889件，但撤回抗诉的数量总体维持在每年二三十件，撤回抗诉占提起抗诉的比例从2007年的10.5％下滑至2.7％。

    对比检察机关一审、二审和再审程序中撤回抗诉的比例，可以发现检察机关一审程序中撤回起诉占提起公诉案件的比例最低，各地基本不足1％；再审程序中检察机关撤回抗诉的比例居中，维持在百分之二三左右；二审程序中撤回抗诉的比例最高，维持在10％以上。也就是所，二审程序中，检察机关与法院在事实认定和适用法律等方面最容易出现偏差，而一审程序中的法检的认识偏差不仅远低于二审程序也明显低于再审程序。这违背了我们的基本认识规律。因此，我们不禁要怀疑，实践中可能作出撤回起诉案件的比例是否真如统计资料中宣称的那么低，撤回起诉也被其他程序消解。如果将一审程序检察机关的撤回起诉率与二审程序中检察机关撤回抗诉率等同，都为10％左右，恰好是10万人左右，正好填平前述“人数缺口”。综上，我们认为，检察机关为了规避无罪判决、撤回起诉等处理方式，通过变更起诉、撤销案件等方式消解大量的案件。这是造成前述“人数缺口”的主要原因，也是无罪判决被消解后的主要程序出路。

    （四）疑罪处理方式对无罪判决的消解

    疑罪从无是刑事诉讼处理疑案的一个基本原则，我国《刑事诉讼法》第195条第3项规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但疑罪从无在司法实践中难以开展，更多的成为了专家学者们的“文字游戏”，“刑疑惟轻”、“留有余地判决”等在实践中大行其道。如在浙江张氏叔侄冤案中，疑点重重。整个案件的定罪仅凭口供，警方也未找到任何直接或间接可以证明张氏叔侄作案的物证；死者身上和被丢弃的衣物、行李上均未留下张辉、张高平的指纹、毛发；张氏叔侄身上也没有与死者肢体接触的痕迹；被认定为作案现场的载重卡车上，也没有找到任何痕迹物证；从死者指甲中提取的唯一物证—混合DNA样本，该DNA为死者与另一名男性的DNA混合而成，“排除与张辉、张高平混合形成的可能”等。类似的问题还出现在其他案件中，如杜培武、佘祥林、赵作海等案件中。对此，最高人民法院副院长沈德咏指出“法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力……现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了……法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易”。{11}这类案件到底有多少我们无法得知具体数量，但从最高人民法院副院长提出“功大于过”的理论，虽然有为法院撇清干系、保护法官的嫌疑，但的确说明这类案件在实践中并不少见。

    此外，司法实践中还存在另外一种消解无罪判决的方式，即通过判处定罪免刑、缓刑等较轻的刑罚来实现。如有研究指出，“对检察院起诉的案件，法院认为应宣告被告人无罪，但检察院不同意判处无罪，也不愿撤回起诉，往往提出只要判有罪、是否处罚不论的要求，在多数情况下法院给检察院‘面子’，催生了一部分免刑案件。” ^[17]

    三、无罪判决被“消解”的现实需求

    上文考察后发现，无罪判决不仅本身作出程序严苛，而且大量可能作出无罪判决的案件在我国刑事司法程序中被人为消解掉。从诉讼效率来讲，这种消解程序不仅费时费力，而且不利于化解矛盾，可能会造成新的上访问题。既然这是一件费力不讨好的事情，那么，司法实践中这种消灭无罪判决的现实需求是什么呢？下文将主要从利益博弈和法官角色冲突角度进行分析。

    （一）无罪判决中的利益博弈：被“政法系统一被告人、被害人等当事人”和“公安机关一检察机关一法院”裹挟的无罪判决

    理想诉讼模式下，刑事诉讼中应当存在着“控方一辩方”、“审判者一控方”和“审判者一辩方”三组关系，法官中立、控审分离和控辩平等是其基本特征。 ^[18]我国刑事司法实践中，虽然也存在上述三组关系，但上述三组关系并未得到均衡发展。“审判方一控方”这组关系发育并不完全，尚未形成完善的控审分离机制。特别是在政法系统承担着共同政法职责的情况下，控审先行达成合意的现象屡见不鲜。这也导致“控方一辩方”与“审判者一辩方”这两组关系在一定程度上存在着融合。此外，公安机关权力过大使得公安机关成为独立于检察机关代表的控方，在刑事诉讼中发挥重大作用，直接影响着无罪判决的作出。因此，从利益博弈的角度分析，我国刑事司法中主要存在两组关系，即“政法系统一被告人、被害人等当事人”和“公安机关一检察机关一法院”。第一组关系实际上反映的是政法系统为社会提供政法服务的问题。在这组关系中，公安机关、检察机关和法院作为政法系统的组成部分，共同承担着国家政法职责。这一体制在建国初期即得到确立，时至今日仍没有得到改变。如习近平同志在2013年1月7日召开的全国政法工作电视电话会议中强调了政法系统的核心任务，即“政法机关在保障人民安居乐业、服务经济社会发展、维护国家安全和社会稳定中具有十分重要的作用……切实肩负起中国特色社会主义事业建设者、捍卫者的职责使命。”{12}因此，公检法在维护社会治安等方面分别行使国家赋予的权力，其权力行使的相对方即是被告人、被害人等当事人。实践中公检法联合办案，案结事了的办案思路，以及政法系统合力解决涉法涉诉信访问题等，都是这一组关系的真实反映。第二组关系强调的则是公检法三机关的分权问题，也是刑事司法实践中最核心的一组关系。虽然公检法三机关共同承担打击犯罪、保护人民的职责，但三机关在国家权力结构的地位并不相同，其间也存在一定的制衡。特别是在各机关都有各自考核机制其考核机制不完全相同的情况下，公检法三家间必然存在一定的紧张关系。下文将以上述两组关系为基础考察无罪判决，我们可以发现无罪判决对两组关系都有着极大的负面价值，造成无罪判决被这两组关系裹挟。

    1.无罪判决与“政法系统一被告人、被害人等当事人”

    上文提到，政法系统是社会提供政法服务的，如抓获犯罪嫌疑人并判刑、通过惩处罪犯来安慰被害人等。在过去国家权力过于强大并缺乏监督的时代，被告人、被害人等当事人缺少对政法服务评价机制，而社会尚未成为一股独立的力量参加到诉讼中来。在“政法系统一被告人、被害人等当事人”这组关系中，刑事司法天平一直过分偏向于“政法系统”。但随着公民权利理念的兴起以及社会监督方式的多元化，特别是被告人、被害人等当事人经常掀起所谓的汹汹“民意”实现对政法系统的“逼宫”和“篡权”，造成刑事司法天平中的双方力量对比明显变化。而且，一旦刑事诉讼被“民意”所粘连，刑事司法天平就会出现逆转。此类案例在司法实践中屡见不鲜。而且，政府为了减轻自身的力，往往将政法系统特别是法院推到“民意”面前，让其直接承受“民意”的舆论攻击。 ^[19]无罪判决便是可能引起汹汹“民意”的众多导火索中的一种。

    笔者搜集了几个关于无罪判决后“民意”走向的案例（详见表六），从中可见我国社会对无罪判决容忍度非常低。对于作出无罪判决但仍未抓获真凶的案件，更容易引起社会的“极大愤慨”，法院被“期望”作出有罪判决。特别是在司法缺少公信力的当下，无罪判决容易被解读为由“腐败”、“权力运作”等导致的司法滥权行为。如海南李国和等3人滥用职权、玩忽职守案中，法院作出李国和无罪判决后，当地民众送给法院“李国和再审案：枉法判决，庇警害民；司法腐败，天怒人怨”的锦旗。由此可见，一旦法院违背“期望”作出无罪判决，法院法官将会面临巨大的社会舆论压力，甚至是人身威胁。为了安抚高涨的“民意”以及避免造成社会更大的“民愤”，无奈之下政法系统只好向社会妥协。妥协的直接结果就是无罪判决“胎死腹中”，无罪判决成为妥协的牺牲品。

    表六　无罪判决后“民意”走向分析

┌────┬────┬──────────────┬────┬─────────────┐
　　│　　　　│一审　　│一审“民意”　　　　　　　　│改判　　│改判后“民意”　　　　　　│
　　├────┼────┼──────────────┼────┼─────────────┤
　　│河北孙孝│有罪判决│一审前，在沫水县体育广场的　│二审发回│上诉期间，沫水县委给河北省│
　　│文案　　│　　　　│万人大会现场，执行公开逮捕；│重审　　│政法委、保定市政法委发出一│
　　│　　　　│　　　　│之后，挂上非法持有枪支犯的　│　　　　│份《关于从速判决孙孝文非法│
　　│　　　　│　　　　│牌子押上卡车，围着县城游了　│　　　　│持有枪支案的请示》。请示中│
　　│　　　　│　　　　│三个多小时的街；最后，在涞　│　　　　│称：“孙孝文本人平时横行乡│
　　│　　　　│　　　　│水县体育广场，参加公开宣判　│　　　　│里，民愤极大，如将其免于刑│
　　│　　　　│　　　　│大会。　　　　　　　　　　　│　　　　│事处分或无罪释放，势必引起│
　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│群众的不满。特请示省、市政│
　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│法委领导批示，从速从严依法│
　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│进行孙孝文非法持有枪支罪案│
　　│　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│的二审判决。”　　　　　　│
　　└────┴────┴──────────────┴────┴─────────────┘

┌─────┬───────┬──────────────┬────┬──────────────┐
　　│　　　　　│一审　　　　　│一审“民意”　　　　　　　　│改判　　│改判后“民意”　　　　　　　│
　　├─────┼───────┼──────────────┼────┼──────────────┤
　　│永登县初　│其中两名不构　│受害幼女的家长向公安局提出　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│中学生强　│成犯罪；一名　│了复议申请，永登县公安局也　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│暴幼女案　│被检察院建议　│向该县检察院正式提起行政复　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│　　　　　│自诉。　　　　│议。　　　　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│　　　　　│　　　　　　　│该案引起社会强烈反响。　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　├─────┼───────┼──────────────┼────┼──────────────┤
　　│温州颜艳　│警方认为颜艳　│引起社会极大争议，网友“人　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│红虐童案　│红不构成犯罪，│肉”搜索颜艳红。法律专家提　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　│　　　　　│撤销案件。　　│议设立虐待儿童罪。　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│
　　├─────┼───────┼──────────────┼────┼──────────────┤
　　│海南李国　│以玩忽职守罪　│人选海南省人民检察院“2006　│再审改判│2012年4月9日，冤案受害人　　│
　　│和等3人　 │被判刑　　　　│年海南省十大读职案件”。　　│无罪　　│邢亚盖等80名黎族群众给海南　│
　　│滥用职权、│　　　　　　　│公安部《关于李国和案件的情　│　　　　│省高级人民法院送去“李国和　│
　　│玩忽职守　│　　　　　　　│况报告》称：“李国和案件直接│　　　　│再审案：枉法判决，庇警害民；│
　　│案　　　　│　　　　　　　│暴露出当地个别司法人员捏造　│　　　　│司法腐败，天怒人怨”的锦旗，│
　　│　　　　　│　　　　　　　│‘吴邦国委员长批示’、利用媒│　　　　│以示对海南省高院再审改判李　│
　　│　　　　　│　　　　　　　│体作虚假报道、打击陷害依法　│　　　　│国和等犯罪警察无罪的强烈抗　│
　　│　　　　　│　　　　　　　│履行职务民警的深层次问题。”│　　　　│议。　　　　　　　　　　　　│
　　└─────┴───────┴──────────────┴────┴──────────────┘

    2.无罪判决与“公安机关一检察机关一法院”

    第一组关系对与无罪判决的消解主要是通过外部压力获得实现，主要出现在疑难案件或社会广泛关注的案件中，而“公安机关一检察机关一法院”这组关系体现的是政法系统内部的博弈，从内部瓦解作出无罪判决的可能性。一起刑事案件往往涉及到公安机关、检察机关和法院三家，因此，无罪判决的作出关涉到公检法三家的利益。

    首先，受无罪判决最直接影响的是检察机关。无罪判决意味着检察机关公诉的失败，不仅使检察机关颜面无存，还会带来许多不利后果，如绩效考核时的不利影响、领导的负面评价以及错案追究等。在当前检察机关科层制的情况下，上述不利后果可能给检察官的升迁、奖励等带来毁灭性的打击， ^[20]还可能会影响整个检察院的考核。相反，有罪判决往往意味着荣誉、升迁等。 ^[21]撤回起诉与无罪判决一样，也被列人检察机关考核体制，撤回起诉也会导致不利的后果。因此，有罪判决成为检察机关孜孜不倦的追求。

    其次，无罪判决对公安机关的影响。公安机关在刑事诉讼的职责是查获犯罪嫌疑人和收集证据，但在我国一元化的证明标准体系下，公安机关侦查终结的标准与法院作出有罪判决的标准并无二致。因此，无罪判决也就意味着公安机关侦查工作的失误，也是考核公安机关的重要指标。如《辽宁省公安机关执法质量考核评议规定》第8条规定“……报诉转诉率，即被考评单位在考评年度内移送检察机关审查起诉的犯罪嫌疑人总数中，检察机关决定提起公诉人数所占的比率应达到90％，低一个百分点扣1分……” ^[22]可见，无罪判决对于公安机关也有着直接利害关系。

    最后，无罪判决与法院、法官的影响。较之于无罪判决对于公安机关、检察机关有直接的利害关系，无罪判决对法院、法官的影响似乎并不大。但事实并非如此。法院作为政法系统的一员，与公检两家有着密切的关联，许多工作需要公检进行支持。而且，近些年来推行的的司法准人机制、公务员考试制度以及干部轮岗与交流机制等，使得公检法人员“同质性”大大加强，也具有更多的私人关系。因此，无罪判决对法院也有着间接的影响。

    综上，仅从“公安机关一检察机关一法院”这组关系来说，无罪判决成了法院的最差选择。无罪判决不仅切实损害了公检法的切身利益，更为关键的是驳了公检两家的“面子”。“面子”所表现出来的心理倾向性总是让人力图要奉承交往中的对方或不得罪对方。换句话说，无论一个体的印象整饰如何，该个体都期待获得他人正面的评价而使自己感受到有面子。{13}（P137）反映在刑事司法实践中，法院作出无罪判决就意味着驳了公检的“面子”。因此，在有其他程序能够解决可能作出无罪判决案件时，无罪判决是法院的最差选择。

    （二）无罪判决中的法官角色冲突：中国协商型司法模式的提出

    由于各方对法官角色预期不同，这时便产生了法官的角色冲突。法官面对角色冲突时，通常有三种策略可以选择：一是正和策略，即司法处理结果同时满足法律人、行政人和社会人的角色期望，最大程度地获得司法的法律效果、政治效果和社会效果，实现多赢结果；二是混合策略，即在通过互动，使双方对过高的角色期望进行协商，最终通过妥协达成一致；三是零和策略，即案件的结果既不能满足法律的要求，也不符合社会的期待，呈现双输的结果。{14}（P177）应该说，正和策略是最优选择，但由于无罪判决各方存在着剧烈的冲突，法院更多的是采用混合策略，这与法院“案结事了”的办案思路也是契合的。在混合策略中，法院需要综合考量各项因素。美国学者杰罗姆·弗兰克认为法官的判断是靠法官的“预感”产生，而预感又是由各种刺激所引发的，不同的人对刺激的反应不同，这要由每个法官的个性，即特点、性情、偏见和习惯等所决定。{14}（P108）据此分析无罪判决中的各种刺激，可以发现，公安机关、检察机关、被害人乃至社会等构成了无罪判决的不利刺激，而无罪判决的有利刺激似乎只有被告人以及法官的使命感。当出现可能判处无罪的情形时，法官需要综合考虑上述刺激。如果有利于无罪判决的刺激占主导地位时，无罪判决就容易作出；如果不利于无罪判决的刺激占主导地位时，无罪判决就可能会向有罪判决转化，这实际上就构成了错案；如果上述两类刺激并未有一类占据主导地位的，法院便可根据情况作出罪疑惟轻、建议撤回公诉或变更起诉等的处理决定。（详见下图）而司法实践中，无罪判决的不利因素往往过于强大，无罪判决也就难以作出，成为一般情形。

    通过上文对无罪判决作出的分析，我们可以清楚地看到法官作出无罪判决时的角色冲突。法院为了调和自己角色的冲突，更多的采用混合策略，通过在公安机关、检察机关、被害人、被告人等之间协商，相互达成妥协，从而终结可能发生的危机。在这种协商中，法院与公安机关、检察机关的协商发挥着引导作用，这也是无罪判决在实践中被消解的主要原因。对这一程序，笔者将其称之为“协商型司法”。“协商型司法”实际上就是我国公检法之间关系的写照。随着1996年《刑事诉讼法》的出台，我国吸收借鉴英美当事人主义诉讼模式的诸多经验，强化审判在刑事诉讼中的功能和中立地位，弱化侦控方的权力，逐步构建起我国的“抗辩式诉讼模式”。这一模式看起来“不错”，但在运行中却遇上司法实践中极大的阻力。随着司法改革的不断深入，公安机关不得不向检察院、法院让渡部分权力，作为回报，法院在行使权力时也偏向于检察院和公安机关。这种相互妥协最终形成中国的“协商型司法”。 ^[23]因此，从某种意义上讲，“协商型司法”是对强化当事人主义刑事司法改革的本土化改造。

    四、无罪判决消解程序的正当化改造

    （一）理性看待我国无罪判决率

    上文考察了我国无罪判决率过低的现象及原因，说明无罪判决在中国“协商型司法”中面临着被消解的命运。那么，我国刑事司法实践当前消解无罪判决的努力是否正当呢，或者说我国应该保持多高的无罪判决呢？应该说，与其他国家相比，我国的无罪判决率的确较低。但并非只有我国的无罪判决率低，日本刑事诉讼的无罪判决率也非常低。如1897年，日本重罪案件无罪率为11.8％，轻罪案件无罪率为7.4％；1935年，日本重罪案件无罪率降至1.8％，轻罪案件无罪率降至0.5％（加上免刑、驳回公诉等，有罪判决以外的处理也只不过是2.6％、0.7％）；{15}（P178）1996年，地方法院的无罪率为0.06％，简易法院的无罪率为0.09％；1997年，地方法院的无罪率为0.09％，简易法院的无罪率为0.19％。{16}（P139）此外，许多国家也有通过“程序回流”机制消解法院无罪判决的立法例。如在英美法系国家，检察机关享有几乎不受限制的自由裁量权，可以自由裁量是否撤回已经提起的公诉；日本和我国台湾地区，允许检察机关撤回公诉，规定了法院对检察机关撤回公诉的审查程序。{17}

    虽然无罪判决是刑事审判中无法避免的客观现象，但无罪判决毕竟意味着先前刑事追诉行为的错误，也严重侵害了当事人的人身和财产权利。公检法作为国家的政法机关，避免错案、保护当事人的合法权益是其共同的任务。公安机关、检察机关在侦办案件过程中，大多数情况下并不会刻意制造冤假错案。加之我国刑事诉讼中奉行单一的证明标准，使得公检法对案件的认定并不会存在太多的差异。无罪判决率在我国刑事司法实践中应该不会太高。因此，无罪判决率低，包括上文提到的无罪判决率低现象背后隐藏着的作出无罪判决程序的艰难和无罪判决被消解的现象，本身并不能说明无罪判决过程中存在司法滥权的问题。甚至从某种意义上说，这体现刑事司法的谦抑性。这也是中国“协商型司法”对维护被告人利益和确保公检法利益平衡后，在法律框架内作出的顾及各方利益的理性选择。因此，刑事司法实践降低乃至消除无罪判决的努力本身并没有错。“协商型司法”是我国刑事司法当前和未来的主要运行形态，“政法系统一被告人、被害人等当事人”和“公安机关一检察机关一法院”这两组关系也将长期存在，我国的无罪判决率并不会像英美法系国家那样高，而且还将继续维持在较低的状态。 ^[24]单纯通过无罪判决率来衡量我国刑事司法体制法治化程度的观点是片面的。

    （二）无罪判决消解程序的正当化改造

    但我们通过上文的考察发现，刑事司法实践在追求低无罪判决率的过程中，存在着公检法合意侵害被告人合法权益的现象，如公检法合意对无罪案件作出有罪判决，撤回起诉、变更起诉等对被告人获得公正审判权的侵害，以及“程序倒流”后重新启动缺少制约机制等。这些才是我们透过无罪判决率过低发现的真问题，也是我国无罪判决制度需要改革的真正内容。要实现无罪判决消解程序的正当化改造，我们需要从如下两个方面进行：

    1．完善司法考核机制，弱化公检法强烈的追诉定罪意愿

    不合理的考核机制构成刑事司法实践部门对较低的无罪判决率孜孜追求的动力。因此，实现无罪判决的正当化改造首先在于完善不合理的考核机制。

    首先，对于检察机关、公安机关来说，应当取消片面追求较低乃至零无罪判决率和撤回起诉率的做法。虽然无罪判决、撤回起诉等意味着检察机关、公安机关侦控工作的失利，在客观上也造成犯罪嫌疑人、被告人合法权益的损害，但这是刑事司法程序的“滞后性”所决定的，难以绝对避免。片面追求零无罪判决率，不仅是不切实际的，而且还可能对犯罪嫌疑人、被告人合法权益造成新的损害。因此，要废除当前片面追求低无罪判决率的考核机制。

    其次，从缓和法官角色冲突角度来看，可以通过强化法院和法官的独立地位，加强法官使命感教育，改革公检不合理的考核机制从而弱化公检追诉的强烈意愿等方式，缓和法官的角色冲突，从而使法官依法作出裁判。

    2．变更起诉、撤回起诉等无罪判决消解程序中被告人权利的保护

    上文中我们发现，每年被检察机关提起公诉的人中，每年有十几万的人通过变更起诉、撤回起诉等方式规避了法院的无罪判决。值得注意的是，这些变通方法并非意味着程序的终结，被告人“无法在法庭上获得权威的法律裁决，从而使被告人的命运、前途一直处于不确定甚至有待判定的状态”{18}（P358）。依据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第10条规定“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉……”；第11条规定“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。”浙江省人民检察院公诉处的一份研究报告则表明，撤回公诉后有将近一半的被告人被重新起诉或补充侦查， ^[25]被告人的人身自由继续受到限制或剥夺。这与无罪判决形成鲜明对比。无罪判决作出后虽然检察机关有着强烈的抗诉意愿，也通过抗诉来使诉讼程序进行，但无罪判决作出后，被告人立即被释放，而且检察机关对无罪判决的抗诉成功率十分低。

    笔者认为，虽然撤回公诉、变更起诉等是检察机关自由裁量权的体现，但这些措施在司法实践中发挥着规避无罪判决的作用。因此，从某种意义上讲，变更起诉、撤回公诉等应当等同于无罪判决，无罪判决对刑事诉讼程序的终结效力应当同样适用于变更起诉、撤回公诉等情形。具体而言，第一，立即解除被告人的强制措施，保障其人身权利。检察机关变更起诉、撤回起诉实际上就意味着检察机关指控的失败，检察机关应当承担程序上不利的后果，其中最为核心的就是解除对被告人人身自由的限制。第二，废除检察机关退回侦查机关处理的制度，明确检察机关变更起诉、撤回起诉的效力等同于不起诉。我国现行司法解释中规定了检察机关撤回起诉后既可以作出不起诉决定，也可以退回侦查机关处理。实践中检察机关更乐意退回侦查机关处理，因为这不会影响到检察机关的考核。这种“一退到底”虽然可以通过侦查机关撤销案件来终结诉讼程序，但这种程序不仅严重侵犯了被告人获得快速审判的权利，也违背了刑事诉讼中事实认定的基本规律。一般认为，刑事诉讼中，法院在事实认定方面的能力高于检察机关，检察机关高于侦查机关。对于法院可能作出无罪判决，检察机关变更起诉或撤回起诉的案件，我们当然有理由不相信侦查机关对这类案件还可能会作出其他的处理。可见，检察机关退回侦查机关处理的制度，除了增加被告人的负担外，对案件事实认定方面通常并不会有新的发现。因此，应当废除检察机关退回补充侦查的制度。关于为何确立撤回起诉等同于不起诉的规则，民国时期的立法理由中就已说明“检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。本法（即1935年《刑事诉讼法》）规定为撤回起诉，准用关于不起诉处分之规定。”{19}为了防止检察机关滥用裁量权，我国需要明确检察机关变更起诉、撤回公诉的效力就是不起诉。第三，严格限制检察机关重新起诉的情形。撤回起诉、变更起诉等检察机关裁量权与无罪判决最大的区别在于，检察机关裁量权的行使并不意味着案件的终结，检察机关还可再次发动追诉活动。依据我国当前的法律规定，检察机关重新起诉的条件是“新的事实或者新的证据”。“新的事实”是从犯罪事实角度出发，要求重新起诉的事实必须是撤回起诉事实之外的事实。“新的证据”除明确了收集、调取的时间限制外，更重要的是“足以证明原指控犯罪事实能够认定”，也就是说必须是直接证明案件主要事实的证据，即直接证据。