新刑诉法视角下证人出庭制度失灵问题的解决建议

发布日期：2014-03-26 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《河北法学》2013年第6期
【摘要】2012年3月颁布的刑事诉讼法修正案对证人出庭制度进行了较大修改，其目的是为了改变我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状，以保障被告人的对质权，从而维护被告人的人权。但是，证人出庭率低的现状能否因此得到根本性改变，尚未可知。实际上，导致证人出庭制度失灵的原因众多。完善立法只是从一个方面解决了制约证人出庭难的问题，但并未触及到导致证人出庭率低的根本症结。研究导致证人出庭制度失灵原因的目的在于及时发现新制度存在的问题并提出积极应对的措施，供新刑事诉讼法在实施中借鉴、参考。
【关键词】证人出庭；失灵；解决
【写作年份】2013年

【正文】

一、新证人出庭制度存在失灵的可能性

2012年刑事诉讼法修正案（以下简称“新刑诉法”）对证人出庭作证制度（以下简称“新证人出庭制度”）进行了较大的修正和改革，规定了证人应当出庭作证的范围、强制出庭作证制度、对证人出庭作证的保护制度以及证人拒绝出庭作证的法律后果。从这些新的规定来看，新刑诉法的目的是希望建立一套科学、完整的证人作证制度，其可概括为：“作证是公民的义务——出庭作证的条件——强制出庭的措施与例外——证人保护条款——拒绝作证的惩罚和救济”等环节。这一制度明确了作证是每一个公民的义务，履行出庭作证义务的范围，应当到庭而不到庭的法律后果和对惩罚措施不服的救济程序。同时，立法对因出庭作证而可能面临危险的证人、被害人予以坚决的保护，并对证人、被害人因出庭作证而造成的经济损失进行补偿。证人出庭作证是构建现代庭审格局的基本要求，证人出庭作证制度是法治国家诉讼制度的重要组成部分{1}。新刑诉法改革证人出庭制度的现实目的是要解决当前司法实践中证人出庭难的顽疾，最终目的是建立公平、公正、公开的庭审机制。但笔者认为，从目前的社会状况来看，仅凭借新刑诉法的修改来解决现实中证人出庭难的问题，前景不容乐观，新证人出庭制度仍存在失灵的可能性。

证人出庭制度失灵是我国刑事诉讼制度失灵的一个侧面。事实上，刑事诉讼制度失灵在我国司法实践中已成为常态，如法院合议制的名存实亡，“疑罪从无”原则变为“疑罪从轻”的“潜规则”等等。所谓“刑事程序的失灵”，是指立法者所制定的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以致使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设{2}。证人出庭制度失灵也可以概括为证人出庭的司法程序被规避和搁置，即实际上没有被执行。新证人出庭制度存在失灵的可能是有先例可循的。1996年《刑事诉讼法》（以下简称“现行刑诉法”）明确规定了证人出庭作证制度（以下简称“现行证人出庭制度”），如第59条规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的依据；第192条规定法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭。但是由于种种原因，证人出庭制度设立后就被虚化。据相关调查、报道显示，在刑事庭审实践中，证人出庭率普遍不足10%，更有相关报道称刑事证人出庭率普遍在5%以下，有些地方甚至不足1%{3}。证人出庭制度基本没有被司法机关执行，该制度在实践中几乎完全失灵。新证人出庭制度实施后是否也会面临这样的情况，令人忧心。

二、新证人出庭制度失灵的原因

新刑诉法虽然对现行证人出庭制度进行了一定的立法改进，但并没有从根本上改变现行制度，没有触及造成证人出庭难问题的深层次原因。立法机关对法律的修改相对于整个司法制度变革而言，只不过是一种技术调整{4}，在中国司法制度整体框架不变的情况下，“小修小补”不可能从根本上解决问题。

（一）案卷笔录中心主义的刑事诉讼模式是证人出庭作证难的根本原因

1.案卷笔录中心主义的刑事诉讼模式对证人出庭作证制度的影响

我国的刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开相关的诉讼活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言辞证据，一般通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中普遍引用侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础，因此中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式{2}。“笔录中心主义”刑事诉讼模式的最大特点是用以定罪的言辞证据可以不经过庭审的当面质证，仅通过公诉方当庭宣读就可以作为定案的依据，这就从根本上否定了证人出庭作证的功能与作用，使证人出庭作证成为可有可无的“鸡肋”，从而导致了证人出庭制度的失灵。

“笔录中心主义”成为我国刑事诉讼模式有其历史原因，更是司法机关现实的选择。在现实中，公安机关、检察院、法院内部均制定了各自的业务考评制度，这些考评制度与司法人员的薪酬待遇、职务晋升、立功受奖等切身利益息息相关，使三机关不得不采用一种快速有效的刑事诉讼模式以争取实现其各自的考评目标。笔录中心主义的刑事诉讼模式恰好迎合了这些考评制度，因此被司法机关长期使用。相反，证人出庭制度由于客观上会导致庭审时间过长、庭审进程难以被掌控，不利于司法机关实现考评目标而被司法机关默契地“忽视”。业务考评机制是一种带行政色彩的管理制度，这一制度的主要内容可以归纳为“量、率、新、错、争”等几个方面{5}，要求司法机关准确、有效地行使权力，为实现刑事诉讼目的而积极作为，及时实现司法正义。但是，这一带有浓厚行政化色彩的制度也使得司法缺乏应有独立性，继而失去了其中立的前提{6}。公安、检察院、法院等司法机关为实现考评目标，必然会绕开不利于考评的刑事诉讼规定转而开辟“新路径”以实现考评和刑事诉讼双重目标。例如，公安机关内部以犯罪嫌疑人被逮捕作为案件侦破的考评标准，就使得公安人员忽视了逮捕后搜集证据和庭审的重要性，以至于传唤证人出庭的庭审活动常常得不到公安机关的配合。于检察院而言，庭审宣读言辞证据易于为公诉方操控，有选择、摘录式的宣读笔录可以有效避开辩护方的质疑，避免证人出庭后出现的各种不确定情况，从而顺利通过法庭调查程序，使言辞证据成为定案的依据，达到“胜诉”的目的。因此公诉方一般不会主动提出要求证人出庭作证。于法院而言，传唤证人出庭是一件相对复杂的诉讼活动，由于证人出庭的程序繁琐，会导致庭审时间的拖延；相比之下，庭审宣读言辞证据的举证方式却具有简便、快速的特点。因此，在现实的结案效率压力下，法官也乐于接受公诉方宣读笔录的举证方式，对证人出庭问题趋于消极对待。

2.新刑诉法没有改变案件笔录中心主义的刑事诉讼模式，证人出庭制度失灵的状况仍将长期存在

（1）笔录中心主义的刑事诉讼模式没有被新刑诉法改变。新刑诉法不但没有改变笔录中心主义的诉讼模式，反而肯定了此模式的地位。其第172条规定：人民检察院向人民法院提起公诉，需要将案件材料、证据移送人民法院。这一条文废除了现行刑诉法规定的公诉机关只移送主要证据复印件、证据目录、证人名单的“复印件主义”，而要求公诉机关将全案证据移送人民法院。从中可以看出，立法机关对笔录中心主义诉讼模式的再次肯定。1996年刑诉法对于这种案卷笔录中心主义的裁判方式做出了一定的改革{7}，旨在确立一种带有“抗辩式”或“辩论式”色彩的新的审判方式，这种改革随着新刑诉法实施后重新确立的案卷移送制度而烟消云散。“抗辩式”的诉讼模式也就不可能成为中国刑事诉讼的主要模式，“笔录式”的诉讼模式将继续并且名正言顺地成为中国刑事诉讼的主要模式。

（2）以案件笔录定案的诉讼模式优点明显，在短期内被改变的可能性不大。证人不出庭，以案件笔录定案的诉讼模式虽然有着不利于非法证据排除、质证难以实现、庭审流于形式等种种弊端，但其低廉的司法成本、快捷的诉讼效率等优点却越来越明显。从世界各国刑事诉讼模式的发展来看，该诉讼模式正慢慢地被各国所肯定和有限度地接纳。如：2001年俄罗斯颁布了《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，经过多年修订和增补，逐渐接纳了以案件笔录定案诉讼模式。该法典第281条规定：证人不到庭时，经控辩双方同意可以宣读证人以前在调查时所做的陈述；证人在法庭上表示拒绝陈述不妨碍宣读他在审前调查中所做的陈述{8}。1988年意大利颁行新的《刑事诉讼法典》以当事人主义诉讼模式为样本，确立了“双方当事人，特别是检察官不得通过宣读侦查卷宗当中的书面证言或其他书面材料来代替证人出庭”{9}的“黄金原则”。但同时意大利也规定了几种不需要经过庭审，由被告人申请法官直接依照侦查卷宗进行审判的简易程序。简易程序是一种经被告人请求，检察官同意，法官仅仅根据侦查卷宗，而不进行法庭审理程序，直接对案件做出迅速判决的程序，如果被告人依据此程序被判有罪，其刑期可以减少三分之一{10}。西班牙于1989年建立了简易程序，允许法官通过对案卷材料的审查对被告人作出判决，不再经过法庭审判程序{11}。从上述国家的法律规定可以看到，笔录中心主义的诉讼模式在解决诉讼拖延、节约诉讼资源问题上有着天然优势，经济发达的西方国家尚且接受了这种诉讼模式，作为发展中国家的中国，这种符合我国现阶段的国情与现实的诉讼模式将会一直成为我国刑事诉讼的主导模式。

因此，笔者认为，新证人出庭制度仍不能脱离“案件笔录中心主义”的刑事诉讼模式，新制度只不过是在立法技术层面上对现行制度进行修改、补充、完善，并没有触及和改变导致证人出庭制度失灵的根本问题。

（二）在案件笔录中心主义诉讼模式的主导下，司法机关仍然存在通过司法解释来突破新证人出庭制度的可能性

司法机关通过制订司法解释以突破现行证人出庭制度的情况已经在司法实践中出现。如：现行刑诉法第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的依据。此规定明确了证人出庭作证的必要性，但由于现行刑诉法没有坚决地否定不出庭作证的证人证言的证据效力，使得司法机关有了规避法律的空间。我国司法机关在笔录中心主义诉讼模式的主导下，在证人出庭的问题上，最高人民法院制订了相关司法解释，使证人不出庭作证由非法变为合法，由例外变为常态。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这一规定明确了证人的作证方式可以是出庭作证的直接证言，也可以是书面证言，也就使证人出庭制度成为可有可无的存在。同时，该司法解释还规定了证人出庭作证的例外情形。其第141条规定“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”其中，第四项规定的“其他原因”是一条包容性很强的条款，俗称“口袋条款”，该条款为证人不出庭找到了合法依据，等于是默认了证人不出庭的合法性。因为凡是证人不能出庭作证和不愿意出庭作证的，都可以归类到“其他原因”中，证人不出庭就有了法律依据，成为合法行为，证人不出庭变得名正言顺。

同样地，因为新刑诉法也没有坚决地否定不出庭作证的证人证言的证据效力，司法机关就仍存在通过制订司法解释来规避、突破法律的可能性，所以新证人出庭制度仍然存在失灵可能性。

（三）证人出庭制度失灵的其他原因

1.证人出庭“翻证”情况严重，是司法机关不愿证人出庭的重要原因。证人庭审“翻证”是指证人出庭时所作的证言与证人之前做笔录时的证言完全矛盾的情形。其中，关键证人“翻证”给刑事诉讼带来的危害是巨大的，不仅会拖延案件的审理时间，浪费司法资源，给认定案件事实造成人为的困扰，更会给办理案件的司法人员带来巨大的职业风险。我国刑法虽然规定了伪证罪来惩处一些严重的伪证行为，但由于该罪名对定罪要件的苛刻限制，使其无法作为惩治证人翻证行为的常规手段，从而导致司法机关基本无力约束证人的翻证行为。因此证人翻证就成为一种“低风险、高回报”的行为，并给了被告人各种可乘之机，甚至成为某些犯罪分子挑衅司法权威的手段。

2.有限的司法资源限制了证人出庭制度的正常实施。我国现行的财政制度对司法机关的财政实行“收支两条线”原则，司法机关没有固定的财政收入来源，司法经费完全依靠财政划拨。对于地方各级司法机关而言，其经费全部来源于地方政府，地方政府财政收入的多寡直接决定了司法机关所得划拨经费的多寡。然而，一些经济欠发达地区的司法机关经费长期紧缺，甚至连正常的办公经费、司法人员的工资都无法保障，遑论额外支出的其他费用。而证人出庭偏偏又是一项花费较大的诉讼活动，证人出庭的交通费、误工费以及食宿费等都是保障出庭所必须的；保护证人所需要动用的人力、物力更是一笔巨大的开支，这些额外开支是许多司法机关无法负担的。因此司法机关采取笔录中心主义的刑事诉讼模式，减少证人出庭次数以节约诉讼资源的做法更适合我国当前的社会现实。

3.社会现实决定了我国不可能大规模实施证人出庭制度。最高人民法院2011年工作报告的统计数据显示：2011年度各级法院共审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105.1万人。数量如此之多的案件，在庭审时如果全部安排证人出庭，司法机关的工作量、所投入的司法资源必然呈几何级数激增，政府财政支出将面临可怕的压力，这些显然超出了司法机关、政府财政的承受能力，与我国现有国情不相符。

4.法官、检察官自身的认知能力决定了其不能不依靠阅读笔录材料来审查、裁判案件。当今的社会处于科技飞速发展、分工高度细化的时代，刑事案件涉及到社会生活方方面面的知识，当案件内容超出检察官、法官的知识范围和认知能力时，他们就要借助其他行业的专业人员去了解、分析案情，才可能对案件做出公正的处理。例如经济犯罪中，涉及到税务、财会等专业知识，其中主要证据就是大量的票据、账册等书面材料，检察官、法官埋头苦读书证材料，学习相关知识之后，还要结合言辞证据才能为案件做出定论。如果主审法官在开庭前不对案件的材料和事实进行详细了解，完全依靠庭上的听审能不能将有关的事实、情节、证据等熟记于脑并据此作出准确的判断或心证，至少是值得怀疑的。法官如果在这种情形下作出即时裁判，则不免会使人对裁判的公正性产生担忧{12}。

三、新证人出庭制度失灵问题的解决建议

虽然新刑诉法对证人出庭制度已经进行了相当大的改进。但笔者认为，全面实施证人出庭制度依然是不现实的。我国立法、司法机关需要立足现实情况，切实、逐一解决困扰证人出庭难的各种问题后，才能逐步保障证人出庭制度的有效运转。

（一）转变司法人员的观念，在笔录中心主义的诉讼模式下逐渐增加证人出庭的次数

如上文所述，笔录中心主义的诉讼模式将长期成为我国的刑事诉讼模式。但笔录中心主义的诉讼模式与证人出庭制度并非是完全矛盾的，而应该是相辅相成的关系。证人出庭制度可以作为笔录中心主义的有效补充，以保证诉讼的公平、公正，防止冤假错案的发生，并且保证一定数量的证人出庭率，有助于加强被告方对案件审理程序的公正感以及树立社会公众对司法公正的信心。正如谷口安平所指出的那样：“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要根据之一”{13}。因此，司法人员应当转变观念，以司法的公平、公正理念为指导，积极贯彻公平与效率并重现代司法理念，对证人出庭做到不排斥、不阻碍，甚至主动提醒证人出庭，以实现程序正义，而不能在牺牲公平的前提下片面追求诉讼效率。

（二）司法机关内部应当建立有利于证人出庭的考评制度

如上文所述，司法机关内部的考评机制决定了司法人员的现实利益，也间接决定了司法机关所采取的诉讼模式。因此建立科学、合理的考评制度是司法机关贯彻执行新刑诉法的重要任务。例如，在考评公安机关的破案率时，将破案的标准调整为一审判决被告有罪，而不是目前的犯罪嫌疑人被逮捕。那么，公安机关的工作重心就会一直延续至审判阶段，对审查起诉环节、审判环节中检察院、法院提出的证据要求才会不遗余力的完成。在考评检察院的“无罪率”时，将证人出庭翻证而导致被告人被判无罪的情形，不列入“无罪率”的考评内容，那么就免除了检察官对证人出庭翻证会导致案件无罪的担忧。在考评法官每年的结案率时，将证人出庭作证案件与证人不出庭作证案件分类考评，就可以减少法官对结案率不高的忧虑。诸如此类考评标准的改变，才能切实保障证人出庭制度的有效实施，否则任何制度都会在现实利益面前化为泡影。

（三）制定防止证人翻证的有效措施

证人翻证给司法机关、司法人员带来的危害前文已有述及。尽管证人翻证给司法机关带来种种不良影响，但是截至目前，司法机关却仍没有防止证人翻证的有效措施。

新的证人作证制度没有相关惩罚证人翻证行为的规定，这不得不说是其一大缺陷。没有伪证罪的威胁，就难以取得真实的证言，因此大多数国家的刑事诉讼法都非常重视以伪证罪约束证人的行为。美国刑诉法中对质条款规定，“当庭作证必须是：……（2）在伪证罪的威胁下提供”{14}；日本刑事诉讼法也规定“在询问（证人）以前，应当告知作伪证的处罚”{15}。但笔者认为，尽管我国《刑法》第305条规定了伪证罪，但适用此罪名来追究证人的翻证行为还存在困难。因为现行伪证罪在描述伪证行为特征的同时还强调“意图陷害他人或者隐匿罪证”的犯罪主观目的。而查证行为人的犯罪目的却是极难完成的侦查任务，侦查机关往往难以查证，也就造成证人虽有伪证行为，但因为无法查证其作伪证的目的而不能适用伪证罪追究其行为责任的奇怪现象。证人翻证的情况在我国屡见不鲜，但鲜有证人因此被追究责任，司法机关便将更多的伪证责任强加到辩护律师身上。但现实证明，将证人翻证的责任推诿到辩护律师身上是不合适的，尽快废除刑法第306条“律师伪证罪”[1]，早已是律师界、法学界的共识{16}。因此，制定与大量证人出庭相适应的证人伪证惩戒制度，是提高证人出庭率的重要前提。

笔者认为，在制定新的伪证处罚制度时，可以参考我国港澳地区的做法。比较港澳地区对伪证罪的立法，可以看到港澳地区追究证人伪证罪是趋向于客观主义，重客观行为而不过多考究犯罪意图。香港刑法只是简单披露罪过，而将主观恶性及人身危险性交给法官自由裁量。澳门刑法，将罪过融入伪证罪的具体内容中加以贯彻和体现，而不在基本罪状中明确表示；与此同时也不放弃对某些特定犯罪目的的关注，对具备某些特定目的的此类犯罪或加重或减轻、免除刑罚{17}。港澳地区伪证罪的构成便于得到有效认定，更有利于在大规模证人出庭环境下对证人的伪证行为保持威胁。笔者认为，重新设置我国伪证罪应当以证人证言前后矛盾的客观行为作为定罪依据，而不再要求强调证人的行为目的。因为证人明知自己前后证言的内容完全相反，仍作出矛盾的陈述，主观上已经具有扰乱司法的故意，并已经给社会带来危害，至于证人的真实意图如何只是其危害程度大小的问题。只有在保障证人权利、惩罚证人不当行为制度健全的情形下，才能确保证人在作证时证言的真实性和确定性。

结语

综上，新刑诉法关于证人出庭制度的改革并不能从根本上改变我国证人出庭难的现状。但建立现代司法制度，保证公平、公正的刑事诉讼是我国建设社会主义法治国家的重要组成，立法机关、司法机关应当在立足社会现实、保证社会平稳的前提下，逐一解决困扰证人出庭的问题，稳步提高我国刑事案件证人出庭率，以期最终建立公平、公正的刑事诉讼制度。

【作者简介】
何莉，梧州学院法律与公共管理系教师，英国谢菲尔德大学硕士，研究方向：刑事法律。

【注释】
[1]“律师伪证罪”，即刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。由于在司法实践中，辩护人、诉讼代理人主要由律师担任，因而此罪又被学界称为“律师伪证罪”。

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