“工程挂靠”法律风险分析及预防措施

发布日期：2014-04-11 作者：110网律师

黄胜军律师 18663735885
“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务，并向该具备资质施工企业缴纳相应管理费、承包费的行为。建筑领域内的挂靠行为虽然明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很具体，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系，法律程序等均无详细的系统性规定，导致实践中大量挂靠纠纷无法及时正确的予以解决。
一、“工程挂靠”法律风险
1、是否属于独立的民事诉讼主体法律暂无明文规定。
《民事诉讼法》规定，其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，只有合法成立的“其他组织”才具有民事诉讼主体资格，所谓的合法成立，一般是指组织经过依法登记，或领取营业执照。目前法律法规的规定不明确，各地法院的内部意见也不统一。实践中实际施工人作为挂靠单位成为诉讼主体，虽然在实践中还存在一些争议，但实际上障碍已经不存在。很多法院已经受理了挂靠单位作为诉讼主体的案件。
2、挂靠合同的效力风险
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。该解释第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
表面上看，工程挂靠经营有时也常常使得实际施工人及被挂靠建筑企业均得利，但实际上被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，却承担了相当大的风险。
3、对第三方承担的法律风险.
实践中，实际施工人所产生的债权债务对外一般均由被挂靠企业承担，一旦实际施工人经营亏损或者施工违约、侵权，如果实际施工人拖欠民工工资、拖欠材料款、工程质量、工期等出现重大问题，工地出现重大伤亡事故，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。就是建筑企业试图通过与挂靠单位或个人签订承包协议，明确权利义务和责任。但由于挂靠本身不具有合法性，因此就挂靠经营而签订的相关合同也属于无效合同。即便该合同对责任主体、违约责任等进行了约定，也将因合同无效而不被认可该条款的有效性。上述约定至多在挂靠单位和被挂靠单位内部有效，不能对抗第三人。
二、“工程挂靠”法律风险预防措施
可见，没有资质的实际施工人以挂靠方式签订施工合同，属于无效合同。而实际施工人所产生的债权债务均由被挂靠单位承担，并且法院可以依法收缴挂靠单位向被挂靠建筑企业缴纳的挂靠费、管理费等非法所得。实际施工人对外发生的侵权和违约责任，全部由被挂靠单位承担赔偿责任。因此建筑企业应当采取以下方式解决工程挂靠风险。
第一、              内部承包经营模式
真正将挂靠人员收至麾下，成为建筑企业的内部员工，之后进行人、财、物的统一管理。相比挂靠经营模式，内部承包的经营模式风险较小，便于管理。真正解决了资质与资本结合的问题。
第二、              组建分公司经营模式
对于确有实力并且讲诚信的承包人，具备资质的建筑企业完全可以将其纳入旗下，采取加盟、成立分公司等模式来防范和杜绝挂靠经营。从根本上解决管理缺位的问题。
第三、              将非法的挂靠经营转变为合法的合作或投资模式。
由具备资质的建筑企业进行统一的财务或资金管理，避免各自进行独立核算，同时鼓励管理人员的积极性，认可并授权管理人员对所施工项目的投资优先权。也可以通过股份、投资、合作等方式划转资产。由具有资质的建筑企业进行统一的项目管理和施工管理，相关经营、管理人员可以担任项目副经理或驻工地代表。

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