企业设立分支机构或内部职能部门,并不因未申报登记而免除民亊责任2

【拓展适用】
_、分公司、非法人分支机构是否可以设立分支机构
依照《公司法》的规定,分公司本身不具有企业法人资格，不具有独立民事权利能力与民事行为能力，其民事责任由公司承担，因此分公司不能设立分支机构。2006年7月28日，国家工商行政管理总局于就四川省工商行政管理局关于非法人分支机构设立分支机构有关问题的请示作出答复，明确非法人分支机构设立分支机构未经核准登记擅自开业的行为，适用《企业法人登记管理条例施行细则》第63条第1款第(1)项的处罚规定。
二、企业法人无力偿还债务时,可否执行其分支机构的财产
从公司与其分支机构的性质及关系来看,企业法人的分支机构是企业法人的组成部分，其分支机构的经营行为是公司经营活动的具体体现，分支机构经营管理的财产是公司经营管理的财产或者属公司所有的财产，为公司对外承担民事责任的物质基础,不管企业内部的管理体制、经营方式如何，分支机构既然享有经营企业法人的资产，运用企业法人的借贷资金,从权利义务对等原则来看,其也就有义务偿还企业法人所欠的债务。因此，在企业法人无力偿还债务时，可以执行其分支机构财产,人民法院可以裁定由该公司的分支机构负责偿还。?
三、分支机构、企业法人的职能部门能否作为保证人对外提供担保
担保是保护债权人实现债权而采取的重要法律保障措施,而担保有效则是债权人兑现债权的前提或基础,债权人若接受了无效担保，则可能使债权人的债权无法实现。《担保法》第10条规定企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第29条规定企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该
①对此问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院[1990]经执字第20号请示，明确答复企业法人无力偿还債务，其分支机构有偿债能力时，可以执行其分支机构财产?
合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《担保法司法解释》第124条规定企业法人的分支机构为他人提供担保的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”从上述规定我们可以看出，企业法人的分支机构如经书面授权，则可以在授权范围内为他人提供担保。在有授权的情况下，分支机构的担保行为实际上是一种有权代理行为,其法律后果应由企业法人来承担。
对于企业法人职能部门对外提供保证的责任承担问题,除《担保法》第10条对于企业法人职能部门不得为保证人的禁止性规定外,《担保法司法解释》第18条还规定企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。”由此可见，企业法人的分支机构和企业的职能部门同样在没有企业法人的书面授权时,所承担的保证责任有所不同。原因主要在于职能部门虽也拥有自己的印章，但并非如分支机构经工商核准登记,不具有独立的营业执照。在通常情况下,债权人要判断保证人是否为职能部门相对容易,职能部门因出具担保而承担责任的条件则更为严格。在债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门时，因此造成的损失由债权人自行承担，即使债权人确实不知道或者不应当知道保证人为企业法人的职能部门的，职能部门或其所在的企业也不必然承担全部民事责任，而是根据债权人、企业法人过错责任大小，由设立该职能部门的企业法人承担相应的民事责任。
四、商业银行分支机构的法律地位与民事责任
依照《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第22条的规定，商业银行分支机构无法人资格。但商业银行分支机构经常以自己的名义对外开展各种业务,并签订合同、协议等法律文件。关于商业银行在开展业务活动中的法律地位与民事责任，主要涉及两个问题:一是商业银行分支机构为何能以自己的名义对外开展经营活动;二是商业银行授权经营应如何界定。?
有观点认为,商业银行能以自己的名义对外开展各种业务活动，这是与其他分支机构相区别的重要之处,因此,商业银行分支机构是具有民事主体资格的。笔者认为，商业银行分支机构对外经营活动中的“署名盖章”权利,仅是业务经营之需要,与商业银行分支机构应否有民事主体资格并无关系。首先，商业银行分支机构在对外经营活动中能“署名盖章”是为了便于管理，商业银行分支机构均有其“印章”。其
①参见陈福录：“商业银行分支机构民事法律地位研究”，栽《中国房地产金融》2010年第5期。
次，分支机构署名中均会含有商业银行的全称，如“中国工商银行股份有限公司XX支行”，这表明分支机构至少也同时借商业银行名义开展业务。再次,商业银行“印章”只有一个，但却有众多分支机构，加之绝大多数分支机构位于商业银行总行总公司主要活动地点以外的一定领域内，因此，对各分支机构的对外经营活动，如果均需以商业银行名义并加盖其“印章”，则会影响商业银行的经营效率，也会增加经营成本。第四,商业银行分支机构均实行内部独立核算，以各分支机构名义对外开展经营活动，以区分各分支机构的经营活动和业绩，也便于内部核算之需要。最后，对于商业银行分支机构的民事责任，中国人民银行于1995年8月7日专门作出复函，确定专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格,但属于《民事诉讼法》第49条、《民事诉讼法意见》第40条规定“其他组织”，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。专业银行（商业银行,包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，应先以该分支机构经营管理的财产承担民事责任，不足部分由其上级行直至总行承担,上级及总行不直接承担责任。①另外，从《担保法》第7条、《担保法司法解释》第15条规定分析,商业银行分支机构并非可以作保证人的其他组织。在我国，民事实体立法是不承认分支机构有民事主体资格,但出于现实需要（即分支机构众多）、便于实际操作和体现经济原则的考虑,民事程序立法赋予了分支机构的民事诉讼主体资格。
在我国,商业银行尤其是较大的商业银行,均实行分级管理、分级授权的经营管
理模式。在纵向上，最多可分为总行       级分行——二级分行——县级支行——
各营业网点等五个层次。实践中,转授权还包括再转授权。授权途径如下:总行向一级分行直接授权，一级分行向其直接管理的二级分行或支行转授权,二级分行或支行
①该批复全文为：中国工商银行办公室、法律潁问室：你室关于商业银行分支机构民事责任问题的请示收悉。现答复如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问趙的意见》第40条的规定，专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织”，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。二、《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行的分支机构不具有法人资格,在总行的授权范闽内开展业务,其民事责任由总行承担。即指专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任,超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担,非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。该批发下发后各大银行均予以了贯彻执行,如中国人民建设银行后也针对广州市中级人民法院的请示，作出关于对建设银行分支机构承担民事责任问題的复函，就以上中国人民银行批复精神予以确认。
向直接管理的分支机构再转授权。由此形成了层级授权或转授权的管理模式，以下级行名义所进行的各项民事活动产生的权利义务，逐级构成上级行直至总行权利义务的一部分。在层级授权管理模式下，总行或上级行有权对下级行（分支机构）的业务进行调整。关于商业银行授权经营的界定。《商业银行法》第22条第2款规定:“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。”该规定明确了商业银行分支机构在总行授权范围内开展业务，但未对授权经营进行具体界定，即未规定分支机构在总行授权范围内必须以“商业银行名义”依法开展业务。由此在一定程度上也可理解为,立法上是允许商业银行分支机构以其名义在总行授权范围内依法开展业务的。
五、处理公司撞设分支机构的法律适用
一个企业设立分支机构或内部职能部门，依法应当登记而未登记的,未申报登记的企业并不因此免除民事责任,前文已述。但对处理企业擅设分支机构的行为应如何适用法律，却存在较大分歧。实践中存在以下三种不同意见:第一种意见认为,公司擅设分支机构，属于擅自改变登记事项，应依照《公司登记管理条例》第73条关于公司登记事项发生变更时,未依照规定办理变更登记的相关规定予以处理;第二种意见认为，公司擅设分支机构，属未登记为公司分公司而冒用公司分公司名义行为,应依照《公司法》第211条、《公司登记管理条例》第80条关于假冒公司的违法行为及其法律责任的相关规定予以处理；第三种意见认为，公司擅设分支机构,属于无照经营，应依照《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条及第14条等关于无照经营行为的査处的相关规定予以处理。
公司擅设分支机构,实际中存在不同的具体情况，如所设分支机构是否以分公司名义从事经营行为，所以对于处理公司擅设分支机构的法律适用，也不可一概而论。针对以上几种不同意见,笔者认为，首先，上述第一种意见不可取。根据《公司登记管理条例》第9条的规定，公司登记事项包括:名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，而并不包括分支机构的相关情况。由于分支机构非公司应登记的事项，就并不存在发生改变而应依法办理变更登记的问题，因此，将擅设分支机构的行为定性为擅自改变登记事项而未登记，从而适用《公司登记管理条例》第73条处理是不妥当的。其次，从《公司法》第21〗条、《公司登记管理条例》第80条的具体内容来看，适用该两条规定的前提：一是未经依法登记为分公司，二是擅自使用了分公司的名义经营。虽未经依法登记,但并未使用分公司名义经营，并不应适用以上两条规定。因此，上述第二种意
见也不当然正确，应分具体情形考虑。第三,对于擅设分支机构未经依法登记，但也并未使用分公司名义经营的情况如何处理，笔者认为此时可适用《无照经营査处取缔办法》的相关规定。该法第2条规定了任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营,第4条、第14条规定了无照经营的情形及处罚。以上规定并未对擅自设立的分支机构是否以分公司名义经营作出限定，因此擅设分支机构未经依法登记,但也并未使用分公司名义经营的情形，属于《无照经营查处取缔办法》调整的范围。最后，由于《公司法》及《公司登记管理条例》虽对公司擅设分支机构的行为都作出了禁止性规定，但没有设定具体的处罚条款，因此，对于擅设分支机构的具体处罚尺度，可依照《无照经营查处取缔办法》第14条等相关规定,根据案件具体实酌情把握。
六、母公司与子公司之法律关系①
(一）子公司与母公司之一般法律关系
子公司、母公司之间一般法律关系主要包括控制关系、投资关系、财务关系、管理关系等方面。控制关系方面,各国公司法均普遍规定公司的权力机构是股东会，公司的经营方针、投资计划、董事的选举等重要事宜，均由股东会来决定。对子公司而言，它最大的股东是母公司,母公司在子公司的股东会上起主导作用，子公司的经营方针和投资计划实际上都是母公司决定的。母公司还因其投资所占比例大而在子公司董事会中占有多数席位，由此产生了母公司与子公司之间的控制关系。母公司对子公司的控制主要通过股份控制与协议控制两种途径实现。②投资关系方面,母公司与子公司间的投资关系一种是子公司的资本全部由母公司投人;另一种是母公司与其他公司共同投资于子公司,但母公司投资所占比例使其可以对子公司实行实际控制。前者通常被称为全资子公司,后者被称为非全资子公司。财务关系方面，虽母、子公司在财务上是相互独立的，但是作为母公司，必须使股东和其他有关人员对其自身所属的各个子公司的经营状况获得整体性的大致了解。这是因为在股东和其他有关人员眼中,母公司与子公司之间不是孤立的，而是一个整体，母公司与其下属的各子公司包括分公司,构成一个公司集团。管理关系方面,虽子公司是独立的法人,在生产和经营等各方面享有自主的权利，但由于它受母公司的控制,其董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻和执行母公司的指示和政策，从而形成了母公司与子公
①参见甘培忠、解宇：“浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题”，栽《中外法学》1994年第5期。
②某些信托机构，虽拥有公司的大量股份,但并不参与对公司事务的实际控制，不属于母
公司。
司之间事实上的管理与被管理关系。母公司除了自身直接进行生产经营活动外，主要负责对所属子公司的领导和管理。但是，母子公司间的管理关系是公司集团的内部事务,法律对其并没有统一的要求和规定。
(二）母公司与子公司之特殊法律关系
母子公司之间除上述一般法律关系外，法律还规定了母公司与子公司间的特殊法律关系:一是母、子公司间禁止相互持股，即子公司不能拥有或取得母公司的股份，成为其母公司的股东。主要目的在于防止公司资本无限制地重复计算和相互增加,导致资本信用的虚伪扩张,危害债权人的利益。①二是控股公司具有通知义务，一公司如果取得另一公司一定比例以上的股份时,必须将此种情况及时通知对方，否则不能行使其股份的表决权。三是同一公司不能成为两个以上公司的子公司’即一个子公司只能对应一个母公司。对一个公司来说,控制权只有一个，如果一个公司取得另一公司一定比例的股份，足以对其实行控制，而另一公司原是第三家公司的子公司，那么另一公司与第三家公司的母子公司关系即告结束。四是一般情况下，母、子公司各自作为法人对外独立承担责任，不存在集团的共同债务。但在某些特殊情况下，母公司应对子公司的债务负责。如母公司承诺为子公司的债务担保,或母公司基于欺骗债权人的目的而参与对子公司的不当管理。
七、母公司对子公司债务的责任承担
(一）母公司对子公司请务承担责任之理论
法律规定子公司是独立法人,对其债务独立承担责任，该原则的确立在产生巨大正面作用与效果时，也使得母公司直接利用其支配地位,通过派遣经营管理者或表决权的行使等，使子公司根据企业集团整体利益的需要从事经营活动,而母公司却不用担心承担任何经济责任。这对于子公司及其股东、债权人的利益的维护显然极其不利。目前，世界各国关于母公司对子公司债务承担责任的理论主要有有限责任说、整体责任说和特殊的直接责任说。有限责任说认为，股东责任和法人责任是根本不同的两个法律概念,股东并不对公司债务承担责任，即使母公司作为子公司的股东，完全可以通过法律或事实上的支配控制着子公司的经营活动，同样不能对子公司的债务承担责任。整体责任说移植代理制度相关的理念，主张母公司应当对子公司的债务承担责任。特殊情况的直接责任说则认为，母公司一般情况下无须对子公司的债务承袒责任，以维护母、子公司作为彼此独立的法人的地位和有限责任作为现行公司法律制度基础的地位。母公司须基于其自身的过错，即只有在违
①母、子公司间禁止相互持股原则也有例外，如法国即不禁止股东间相互持股。相反,把相互持股达25%以上的公司作为一种特殊公司——相互持股公司而予以特别规定。
法指示、指挥甚至直接干预子公司业务经营管理等特殊情况下所发生的债务,才要求承担责任。?
(二）母公司对子公司偾务承担责任之司法实践
世界各国在处理母公司对子公司债务承担责任问题时主要有两种模式。一是以英美为代表的普通法系国家的调控模式。在普通法系国家里，判例构成其主要的法律渊源。母公司是否应当对子公司的债务承担责任，并没有专门的成文法加以规定，在实践中通常根据有限责任的例外性规定，由法院在审理具体案件时根据自由裁量权规则来决定是否“揭开面纱”，使母公司对子公司的债务承担责任。一般根据代理、善意、公司投资不足以及法律形式的滥用等例外性规定加以考虑。二是以德国为代表的大陆法系国家的调控模式。根据德国《股份公司法》的规定，母公司和子公司间或者支配企业与从属企业间的责任依具体情况不同而有所区别。在母公司与子公司之间关系以公司控制合同或利润转移合同为纽带时,母公司有义务弥补子公司的年度亏损,子公司的债权人的利益通过母公司的年度亏损弥补而得到间接保护。如果母公司与子公司之间不存在企业合同关系，但母公司通过事实上的支配而管理子公司的业务经营活动的，德国《股份公司法》也允许母公司干预或直接管理子公司的事务，但必须对每一项个别确定的具体损害予以补偿。母公司持有子公司全部股份的，应当对子公司的全部债务承担责任。大陆法系其他国家一般无如德国那样制定专门法律对母公司与子公司的债务进行规范,但是，这些国家通常对商法典所确认的法律原则加以扩大解释，以实现规范企业集团中母公司对子公司的债务负担问题。如韩国1998年修正《商法典》、《垄断规制及公平交易法》，从不同的角度规范企业集团，并以“一人公司法理”解决母公司对子公司应承担的债务责任问题。
对于母公司对子公司的债务承担责任,笔者认为，应区别子公司拥有独立承担民事责任能力的程度,视具体情况区别对待。子公司具有足够的或必要的独立性，为能自主经营的法人实体的,应当坚持有限责任原则。子公司是否具有独立性可以根据其能否独立作出经营活动的决定以及母公司是否足额出资等情况加以具体判断。子公司因母公司的不法指挥而部分丧失其独立性的,母公司应当就不法指挥而造成的子公司的债务承担责任。如由于母公司的干预致使子公司合同不能履行所产生的债务或者因母公司的过错发生的侵权行为责任等形式的债务，均应由母公司承担。子公司因被母公司控制、支配而完全丧失其独立性的,子公司的债务则应当完全由母公
①参见汤玉枢、庄希文：“母公司对子公司債务责任承担的法律思考"，栽《华侨大学学报》2000年第2期，第47-49页。
司承担。这是因为子公司完全丧失其独立性时，实际上与母公司的分支机构并无差
别。①
(三）子公司人格的反向否认制度?
所谓公司人格否认制度，是指在具体法律关系中,基于特定事由，否认公司的独立人格，视公司与其背后的股东为一体，对外承担连带责任的一种法律措施。在一般母子公司关系中,运用公司人格否认制度的法律后果是在特定条件下否认子公司的独立人格并由母公司承担子公司的对外债务。而子公司人格的反向否认制度则是公司人格否认制度的一种特殊情况，它是指在具体的母子公司法律关系中，基于特定事由,否认子公司的独立人格，当母公司无力偿债时，由子公司承担母公司债务的一种制度。
一是关于子公司人格的反向否认制度的适用条件，应包括母公司滥用子公司法律人格行为的存在。母公司滥用子公司法律人格的行为造成了民事损害。母公司滥用子公司法律人格的行为与实际民事损害之间存在因果关系。该因果关系的存在是子公司对母公司债务承担的基础D母公司滥用子公司法律人格的行为存在着规避法律或约定义务的主观恶意。
二是关于子公司人格的反向否认制度的适用范围,一般包括母公司利用子公司逃避债务、母公司利用子公司规避法律义务、母公司“脱壳经营”行为即母公司将积极财产剥离出来设立子公司，使母公司徒具形式等具体情形。同时，适用该制度在理论上也必须满足以下情形,首先母公司对子公司存在过度控制;其次母子公司在人格上基本混同;再次母子公司在财产上基本混同。
三是关于子公司对母公司债务承担的主体,简单来说应包括全资子公司及母公司对子公司拥有绝对控制权、子公司的其他股东明知母公司对子公司的人格滥用，并无视这种滥用行为的非全资子公司。