在网络赌博共同犯罪中，未参与利润分成的受雇人员可不构成犯罪

发布日期：2014-06-09 作者：毒品犯罪辩护王如僧律师

在网络赌博共同犯罪中，未参与利润分成的受雇人员可不构成犯罪
记一起本律师承办无罪释放网络赌博案件
网络赌博作为一种新生事物，其丰厚的利润回报率引来无数人竞折腰，并有愈演愈烈的趋势，而公安也加大了网络赌博的打击力度，百度一下“网络赌博”，就会发现在百度首页上有不少“警方破获我市首例网络赌博案件，涉案金额达到XX亿”或者“XX摧毁全国最大网络赌博，XX万人参赌投注近XX亿”之类的报道,其中也包括笔者承办的号称广州警方破获的全国最大网络赌博，参赌人员超过10万人，投注金额近千亿：

在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为—般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，即“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象。然而，必须对赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要——律追究刑事责任吗?
笔者认为对待上述情况应当区别对待。对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员，根据《刑法》第十三条的但书规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的立法精神之要求，可以不追究刑事责任。
本案当事人陈某某没有参与实施了开办、设立赌博网站的行为，没有组织他人开户投注的行为，更没有参与赌博网站的利润分成的行为，因此其不是开设赌场行为的直接实施者。
那么当事人陈某某是帮助犯吗？
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，或者为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，或者为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。　　
本案当事人陈某某仅是领取固定工资的普通受雇服务人员，仅是为赌博犯罪团伙提供后勤保障服务，不是在共同犯罪中提供直接的、必不可少的作用的帮助人员，按照《治安管理处罚法》的有关规定进行行政处罚即可，无须追究其刑事责任。
综合以上事实，笔者向公安机关提出了释放当事人陈某某，撤销当事人陈某某案件的申请。然而，公安机关收下申请书后，犹如石沉大海，杳无音讯。
为什么如此有理有据的案件，公安机关却是熟视无睹呢？
笔者知道此案又再次陷进深具中国特色的司法怪圈中去了。在中国的司法实务当中，刑事拘留权是在掌握在公安机关一个人手中，即只要公安局主管刑事侦查的副局长一个人签名，就可以决定刑事拘留所谓的犯罪分子。
如果最终证明被公安机关刑事拘留的所谓犯罪分子没有犯罪事实，只要所谓犯罪分子无法证明公安机关是在故意滥用刑事拘留权，公安机关就不算是办错案，不用承担法律责任，不能向他申请国家赔偿。
由于无论是不是抓错人，公安机关都不用承担法律责任，这就导致在司法实务中，公安机关动辄将所谓犯罪分子刑事拘留，关上门来审你。
即使在审讯中，公安机关发现所谓犯罪分子极其可能没有犯罪事实的，也会继续羁押，而不是主动将其释放。等到拘留期即将届满了，公安机关就将该案呈送检察院提请批准逮捕，将这个烫手山芋抛给检察院：如果检察院不批准逮捕，公安就放人；如果检察院批准逮捕，公安机关就将强制措施变更逮捕，继续审你。
面对公安机关的无视，笔者决定改变对策，向检察院的侦查监督科出具律师意见，向检察院阐明当事人陈某某的行为性质，请求检察院不予批准公安机关的提请逮捕申请。检察院在审查批准逮捕时，通常都会慎重考虑辩护人提交的法律意见。
为什么检察院在审查批准逮捕申请时，会慎重考虑辩护人的意见呢？
理由是检察院批准公安机关逮捕申请后，后来却证明被逮捕者的行为不构成犯罪或者现在证据不能证明其行为构成犯罪的话，对检察院来说，这就意味着其把不应该逮捕的人给逮捕了，其办错案了。一旦被认定为错案，被错误逮捕者就可以向检察院申请国家赔偿，这会成为承办此起案件的检察官的职业污点，严重影响其仕途。
检察院收到笔者的意见反映材料后，采纳了笔者的意见，没有批准公安机关的提请逮捕申请。公安机关收到检察院不予批准逮捕答复后，迫不得已只好将当事人陈某某释放。

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