律师意见书

发布日期：2014-07-16 作者：王学海律师

XXXX律师事务所接受被告人XX的委托，指派本所王学海律师担任XX被指控职务侵占一案中XX的辩护人。我们认为，公诉机关对被告人XX撤回起诉后，在没有新的事实或者新的证据的情况下又再行起诉的行为，不符合我国刑事诉讼法律的具体规定。对此，提出意见如下：
一、案件过程
2XXX年X月X日，被告人XX以涉嫌妨害公务罪被XX市公安局XX分局取保候审。同年XX月XX日以涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，XX月XX日被批准逮捕。2XXX年X月XX日以涉嫌职务侵占罪、妨害公务罪移送XX市XX区人民检察院审查起诉。期间，于2XXX年X月XX日、X月X日、XX月XX日三次延长审查起诉期限半个月，于2XXX年X月X日、X月XX日两次退回XX市公安局XX分局补充侦查，后于2XXX年XX月XX日重新移送审查起诉。
2XXX年XX月X日，XX市XX区人民检察院以XX检刑诉[2XXX]XXX号起诉书，指控被告人XX犯有职务侵占罪，隐匿会计凭证、会计账簿罪和妨害公务罪，向XX市XX区人民法院提起公诉。在XX市XX区人民法院审理期间，被告人XX作了没有侵占的自我辩护，辩护人作了证据不足的无罪辩护。XX市XX区人民检察院于2XXX年X月X日、X月XX日建议法院延期审理两次。2XXX年X月X日，XX市XX区人民检察院以“事实、证据有变化”为由，以XX检刑撤诉[2XXX]X号撤回起诉决定书，向法院要求撤诉，同日XX市XX区人民法院裁定准许撤诉，至此该案审结。
2XXX年X月X日，XX市XX区人民检察院又以XX检刑诉[2XXX]XXX号起诉书，指控被告人XX犯有职务侵占罪，向XX市XX区人民法院再行起诉。
二、法律规定
对于公诉案件的撤回起诉，涉及本案的，在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中有如下的规定:
①最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条的规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并做出是否准许的裁定。”
②最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（本规则明确指明为司法解释）第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”
③《人民检察院刑事诉讼规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”
三、律师意见
按照以上法律规定，公诉机关对本案撤回起诉的理由，即常规用语“事实、证据有变化”的含义，只能是《人民检察院刑事诉讼规则》第351条所规定的情形，包括“发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的”等项理由。如果公诉机关再行起诉，要受到严格的限制，即“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”。
我们从XX市XX区人民法院的告知和公诉机关再行起诉的起诉书中得知，XX市XX区人民检察院在本案的再行起诉中，并没有提出新的事实或者新的证据，只是对原诉三个罪名中的隐匿会计凭证、会计账簿和妨害公务两罪未再起诉，而仍以原有证据为依据，指控被告人XX犯有职务侵占罪。由此可见，公诉机关的再行起诉行为，明显地不符合上述法律规定。
我们认为，公诉机关对该案再行起诉，是利用法律没有规定审判机关对公诉机关的起诉行为可以不予受理和驳回起诉的这一漏洞，通过再行起诉来延长诉讼期限和对被告人的羁押时间，以设法达到指控目的。这种行为从理论上讲，违背了“一事不再理”的原则；从实践上讲，浪费了国家的诉讼资源；从性质上讲，滥用了公诉职权，表现出了极大的随意性;从法律上讲，没有法律依据。为此建议，由人民法院建议公诉机关撤回对本案被告人XX的再行起诉，公诉机关也应当依法撤回自己的再行起诉行为。
此致
XX市XX区人民法院并XX区人民检察院：
                                    XXXX律师事务所律师
                                      王学海
                                      2XXX年X月XX日

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