论渎职犯罪中的“重大损失”问题

　　渎职犯罪的司法认定，遇到诸多实际操作难题。其中，既有立法些许疏漏形成的司法介入缺位，也有规范解释论上存在的意见分歧，从而导致刑事能否进行调整和如何调整的种种纷争和困境。渎职犯罪中“重大损失”的认定，就是在理论和实践中经常出现认识分歧并亟待统一认识的问题。

　　一、“重大损失”的立法表述及其司法分歧

　　司法实践对渎职犯罪“重大损失”的认识纷争，首先源之于刑法的罪状表达。我国现行刑法第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”立法规定表明，就渎职犯罪的基本状态而言，“重大损失”是其犯罪成立的必备要件。而以一般的刑法理论通说而论，只有在过失犯罪和间接故意犯罪的场合，刑法才以危害结果的实际产生作为犯罪成立的基本条件。于是，关于渎职犯罪是否存在犯罪的未完成形态和是否有必要加以处罚的问题，便成为司法的争点之一。

　　由于刑法在渎职犯罪的基本构成条件中采取了“重大损失”这样的典型结果犯式的表述，因而使“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的表达，呈现出“情节加重”的样态，从而又形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的渎职行为如何成立犯罪的问题。[1]

　　同时，“重大损失”是否包含非物质性损害，“重大损失”的具体判定，以及渎职行为和它所造成的“重大损失”之间的时间差与犯罪追诉时效的关系等，无一不在渎职犯罪的刑事司法实践中产生意见分歧。

　　二、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定

　　重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。[2]一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。[3]很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上，对法律用语的解释，最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第一款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，渎职行为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现于严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。[4]

　　在这里，涉及到司法实践中尚存争议的对2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法院《纪要》”）有关内容的理解问题。最高法院《纪要》规定：“根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已造成的重大经济损失。”很显然，上述规定虽然只涉及“经济损失”，但它是在解释法条有关“公共财产”损失内容时所做的一项特别规定。结合该《纪要》紧接其后的有关“公共财物作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人已造成的重大经济损失”的规定，可以看出，最高人民法院是意图将此类情况归入公共财产重大损失的范围，以统一全国渎职犯罪定罪的具体标准。所以，我们显然不能得出《纪要》是对渎职行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。[5]事实上，从渎职行为造成的实际损害结果来看，人身伤亡情况并不少见，同样存在着对国家声誉等形成重大影响的恶性渎职事件，需要运用刑法手段予以介入和告诫。

　　从实践状况看，我认为，现行刑法上使用“重大损失”一语并不会产生不良的司法效果，因为这一词语的典型含义和直观解释更倾向于所谓财产及人身利益的损害，因此，只需通过明确司法解释的内容便具有了实际上的可操作性。[6]至于“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”[7]之类的非物质性损害，显然是“重大损失”的非典型含义，但它却没有超越该法律用语的逻辑内涵。所以，从法理上讲，其适用范围应当予以一定的严格限制，刑法介入的“门槛”也应当设置得更高、更严格些。应当尽力把它作为渎职犯罪常态处罚的一种例外。目前需要解决的主要问题，是如何在总结过往判案的基础上，使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的规定。

　　由于现行刑法已经将“重大损失”作为渎职犯罪的必备构成条件加以明文规定，因此，我们就不应该承认这类犯罪存在未完成形态的可能。因为依据刑法学常识，犯罪未完成形态仅存于直接故意的犯罪行为之中，如果在此予以确认，不仅会混同渎职与故意破坏行为之间的界限，还会直接与现行立法结果要件的设计直接抵触，过分扩大了刑法的实际介入度和打击面。

　　三、作为加重要件的“情节特别严重”

　　在渎职犯罪的结果要件和加重要件的关系问题上，刑法学界也存在着一些讨论。有的学者站在法律批评的立场上，认为现行刑法的设计存在着规范性断层现象，因为从规范文字上看，“重大损失”与“情节特别严重”并非同类标准，不能量定不同的刑罚等级。[8]他们认为，这样的立法会导致某些渎职行为虽然“情节特别严重”但又没有造成“重大损失”是否需要定罪量刑的实践困惑。我认为，这其实仍然是一个如何理解和解释法律的问题。如前所述，作为渎职犯罪结果要件的“重大损失”，是成立该类犯罪的基本条件，1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条第一款对此已经作了六个方面的详细列举，可谓总体界限清晰，便于操作。如果渎职行为没有造成上述司法解释所列举的“重大损失”结果（无论是物质性的还是非物质性的），自然不能立案侦查，更谈不上定罪处刑的问题。而作为该罪加重要件的“情节特别严重”，当然是在“重大损失”已经形成前提下才加以综合考虑的情节。我认为，对这里所谓的“情节”，确实应当作广义解释，“它是一个包含诸多因素的综合指数”[9].在渎职犯罪中，它一方面包括特别重大的损失，其具体标准需要最高人民法院做出相应的权威解释，而在没有统一司法解释的情形下，审案法院可以做出个案裁判性解释，以为审判同类案件参考。另一方面，它还可以包括对行为人犯罪动机、主观恶性等因素的判断，通过刑罚量的酌情选择，实现罪罚之间的真正相当和对应。

　　所以，就整体而言，现行刑法关于渎职犯罪结果要件和加重要件的表述及其关系设计，并不存在明显的不当之处，实践中更多的是如何加以科学解释和通过有效运用发挥立法规范正向效应的作用。

　　四、“重大损失”的判定时限及其刑法追诉

　　既然“重大损失”被作为渎职犯罪的结果要件在立法上做出了规定，有关司法解释也明列了相应的重大损失的判断标准。因此，在司法实践中，就存在一个如何科学合理地计算损失的问题。尤其是在造成特定经济利益损害的情况下，在什么时间阶段上计算损失数额和如何对待已经退还或者追还的财物，将对渎职行为罪与非罪的界限和量刑轻重产生直接的影响。

　　关于渎职犯罪中“重大损失”的实际判定问题，理论和实践上存在着若干意见分歧。尤其是涉及经济损失的计算，更是争议的焦点。概而论之，大致有以下几种观点：其一，是主张以法院一审宣判前渎职行为人确实无法挽回的经济损失为最终的损失认定额；其二，是主张以一审法院受理案件时渎职行为人无法挽回的经济损失为最终的损失认定额；其三，是主张以检察机关审查起诉时渎职行为人尚未挽回的经济损失为最终的损失认定额；其四，是主张以检察机关立案侦查时渎职行为人业已造成的经济损失为最终的损失认定额。现在司法实践中通行的做法是采用第四种计算方法。我对此表示赞同。上述认识分歧及其实践中类似争点的形成，关键是没有找到据以分析问题的共同基点和原则。事实上，渎职犯罪在实践中的处理历来难度较大，阻力重重。因此，理论界必须提供比较统一、确定的判断标准，以防止可能出现的治吏不严的标准漏洞和过度弹性。同时，我们还必须关注刑法惩治渎职行为的价值目标，兼顾刑事诉讼过程的稳定状态。由此，上述前三种观点显然难以负担这样的综合使命，为渎职行为人开脱罪责提供了太多的空间，也使“重大损失”的衡量在司法操作层面上出现了太多的“不稳定因素”，影响到控审诉讼进程的基本平稳度。所以，都难以被司法部门真正采纳。当然，考虑到行为人毕竟在不同的诉讼过程中经过自身的努力挽回了自己业已造成的损失，法院在刑罚的具体裁量时理应给予考虑并体现在个案裁判之中。这是坚持定罪标准统一性前提下实现刑罚个别化和差别性的需要。

　　在查处渎职犯罪行为的司法实践中，经常面临“重大损失”结果形成的某些特殊情况。比如渎职行为和损害结果并非永远是同时发生的。当我们循着“以果寻因”的路径去查办这类案件时，会发现有些案件中的渎职行为（无论是滥用职权还是玩忽职守）与损害结果之间虽有刑法上的因果联系，却分离时间久远。于是，便出现了这种时间差与犯罪追诉时效的关系问题，即渎职犯罪的追诉时效，究竟应当从其实施渎职的行为之日（或者终了之日）起计算，还是从其行为导致的“重大损失”结果发生之日起计算。由于渎职犯罪的构成以“重大损失”的实际形成为必要，需要追究的具体渎职行为又与这种结果有因果联系，因此，这类犯罪的追诉时效当以损失出现之日起计算为宜。正因为如此，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第（二）项才做出明确规定：“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”这项规定，当然也适用于滥用职权罪和其他类型的渎职犯罪行为。

    注释

　　[1]王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，《中国刑法学年会文集（2005年度）》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第586页。

　　[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第265页。

　　[3]王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，《中国刑法学年会文集（2005年度）》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第588页。

　　[4]贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第170页。

　　[5]陈友聪：《关于对＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞有关渎职犯罪部分的评析》，《惩治与预防渎职侵权犯罪指南》2004年第1辑，人民法院出版社2004年6月版，第30页。

　　[6] 1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和2001年7月20日通过的最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》等就有这方面的功能作用。

　　[7]参见最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》相关条款。

　　[8]王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，《中国刑法学年会文集（2005年度）》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第586页。

　　[9]叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。

　　游伟