论中国古代刑事审判传统

　　「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为，与“刑起于兵”一样 ，中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联，它还与“皇室国家”或者“家 国不分”这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为“集权”与“非 专业化”。

　　「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化

　　中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中 国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢？学 者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是：为什么 形成了这样一种司法审判模式呢？就我所见，这个问题尚未得到应有的检讨。据此，本 稿尝试作一解释。

　　一、中国古代刑事审判传统的成因

　　通说认为，法律与社会规范（譬如道德和习俗之类）的“区别”的一个显著特征，就是 具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。（ 注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的 终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。关于这个问题，刘星教 授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书：刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版 社1997年版；刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。有人指出：在早期 法律体系中，根本没有刑罚；而且，所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范 .[德]汉那？阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》，吉林人 民出版社2002年版，第428页。）不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不 无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来？如果按照马克思和 恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为， 法律乃是国家意志的体现，（注：在马克思和恩格斯的各类著述中，涉及“法律就是国 家意志”的议论很多。有关的评论，参见李光灿、吕史伦主编：《马克思恩格斯法律思 想史》，法律出版社1991年版，第228-234页。）故而，法律的强制力和惩罚性，也就理 所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“ 神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志 体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢？一个简单明了的 回答，就是司法审判活动。（注：蔡枢衡先生曾经这样写道：“从历史上看实际是先有 裁判，然后才有裁判规定标准的刑法，最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。”蔡 枢衡：《历史上定罪和处刑的分工》，《法学研究》1980年第4期。在我看来，所谓强 制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往 渐次形成一个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那 末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第 三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚 .这样一来，“规范 + 惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵 时指出：通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认 为是恰当的那些结果，就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲，有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第6-7页。其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢？）事实上，即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。（注：在我看来，虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。国外的研究，参见[英]马林诺夫斯基：《初民的法律与秩序》，许章润译，《南京大学法律评论》1997年秋季号—1998年春季号；[美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究，参见夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；另外，亦见张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂，包括氏族社会、奴隶社会，以及与汉族中央政权法律之间的关系，等等。再者，近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类的国际组织，可以作为例子。总之，真正具有约束力和强制力的行为规范，应该与司法审判勾连起来考虑。）在我看来，假如我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值，恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质，那末，从司法审判这个特定“场域”来考察，乃是必不可少的课题。即以包公故事而言，其实也是关于司法审判的故事，所谓“公案”两字，说的就是这个意思。（注：有关“公案”两字的解释，参见本稿第二章的讨论。）

　　如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓，乃是以刑法与官僚机构的组 织法和行政执行法以及附属的刑罚为特征；（注：参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的 考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页。）那末，我们也可以说，中国古 代的司法制度同样是以刑事审判为特征，或者说，刑事审判构成中国古代司法制度的基 干。当然，这并不是说，中国古代没有民事审判；（注：根据黄宗智教授的统计：“虽 然按照官方的表达，‘户律’一章大都谈的是细事，但它却占了一七四○年清律四百三 十六条律文中的八十二条，占了一九○○年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三 百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。”[日]滋贺秀三：《民事审判与民 间调解：清代的表达与实践》，第6页。又说：“档案资料显示，民事案件事实上占了 州县法庭承办案件的三分之一。”第11页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝 坻县刑房“自理”案件的目录统计：诉讼案件共4269件，其中，民事诉讼案件2946件， 占了总数的69%.另外，根据宝坻县刑房《词讼簿》所载各类案件的统计：自咸丰三十 一年到光绪五年，民事案件共58件，刑事和其他案件共55件，共计113个案件；其中， 民事案件约占总数的51%以上。曹培：《清代州县民事诉讼初探》，《中国法学》1984 年第2期。当然，我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而，在审 判实践中，民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著，讨论中 国古代的民事审判。参见张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版。 即使主张中国古代法律“没有自己的私法体系”（[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察 》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页），而只是刑事法和官僚机构组织法的 滋贺秀三先生，事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决；不过，滋贺秀三教授非 常谨慎地使用“民事听讼”这个概念。他的主要依据有二：一是知州知县处理民事纠纷 ，几乎完全不受法律的拘束；二是知州知县处理这些案件的依据，乃是“情理”这种“ 常识性的正义衡平感觉”的东西。参见[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调 解》，第13页。滋贺教授称为“教谕式的调解”（didactic conciliation）。参见[日] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，[日]滋贺秀三：《明清时期的 民事审判与民间调解》，第21页。）而仅仅是说，立足于国家“律例”的视角来考察， 刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我 看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思 自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义”原则。在中国古代，就像前面已 经分析过的那样，在政治结构与社会结构上，由于“国”与“家”并无明确的界线；在 思想观念上，由于“公”与“私”也无清晰的界线；（注：譬如，对于“化家为国”与 “以国为家”的皇帝来说，“国”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“ 公”的特质。这恐怕是马克斯？韦伯所谓“家产制”国家的一个根本特征。然而另一方 面，在思想史或者观念史上，在“公”与“私”之间却有二元对立的结构特征。关于中 国传统“公”与“私”的思想史或者观念史解说，参见[日]沟口雄三：《中国公私概念 的发展》，汪婉译，《国外社会科学》1998年第1期。）因此，作为社会事实与思想观念 之表达的法律，同样缺乏西方那种刑法（公法）与民法的划分。不过，仔细考究中国古代 司法制度的具体安排，我们还是可以发现，刑事审判与民事审判并非完全等同，毫无区 别；换句话说，它们之间的“差异”确实存在。根据《周礼？秋官？司寇》有关“以两 造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之 ”的记载，以及汉代郑玄“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者”（注：参见《 十三经注疏？附校勘记》上册，中华书局1980年影印版，第870页。）的注释，现代学者 认为：至少西周时期，民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分，这是一个勿庸置疑的事实。 （注：具体的讨论，参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1973年版，第1 3-15页。这是一个比较流行的看法。譬如，陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年 影印版，第237-238页；胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版 ，第269页；蒲坚主编：《中国法制通史？第一卷？夏商周》，法律出版社1999年版， 第334-335页；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，第1页；不少教科书也大抵如此 .）到了后世，这类“财货相告”的案件，约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件，也 是所谓州县“自理”案件；就我所知，现代学者检讨中国古代的民事审判，大抵也不超 出这一范围。

　　需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱”参照 下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；（注：范 忠信教授在讨论“私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法 的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法 的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。”范忠信：《 中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第377页。在我看来，范忠信 教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事 实去“解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代 法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见（不带贬意），都有曲解中国古代法 律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或 许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的 事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。）而且在一定程度上，此说法在不少学者 看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上 的相似性，与“功能”上的可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权” 关系，维护“权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看 来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利”保护的意涵，但它的根本特点还 是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智 与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究 竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题，（注：黄宗智教授认为，清代州县衙 门的民事案件，绝大多数，亦即在221例案件中，有170例案件出自《大清律例》的有关 规定；换句话说，在所有案件中，有87%都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智： 《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第78页。张晋藩先生也认为：“从现存 司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。”具体而言，就是“有律例者依律 例，无律例者依礼、俗。”参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，第207页，第206页 .）而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。（注：滋贺教授认为，中西两种诉 讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念”不同；换句话说，中国古代法律没有 “法 = 权利（Recht）”的观念。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时 期民事审判与民间调解》，第16页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的 意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利”的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教 授的研究。[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，《中外法学》19 99年第2期，以及[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》， 《明清时期的民事审判与民间契约》，第215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授 认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律 关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权 观念。”黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的实践与表达》，第7-8页，第16页。 另一方面，他又认为，民事自由并非构成民法之必要条件，而且，清代法律确有保护产 权的实质。第8页，第16页。这里，黄宗智强调的是中国古人关于“权利”问题在“表 达与实践”上的背离。与此同时，也透显出了中西“权利”观念存在的深刻差异。在我 看来，中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官 府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人 ”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府 来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。这一司法实践背后的意识形态 ，就是“德治”的道德理想主义信念，诸如“息讼”乃至“无讼”之类的理想期许。也 许，这是清代民事审判广泛使用“情理”作为裁判根据的一个原因吧。这是因为，用具 有共识意义的“情理”来裁决纠纷，更有利于维护乡土社会的“熟人”关系。或许，这 是寺田浩明先生所谓“全部个体共存”的中国古代最终抑制“权利”顺利发展的原因吧 .自然，寺田教授认为：把诉讼理解为当事人主张“权利”的正当性，并且依靠公共权 力实现自己的“权利”主张，乃是理解清代民事诉讼的“谬误”的开始。他认为，中国 古人提起诉讼是因为对方“欺人太甚”的缘故，或曰民间出现争讼乃是“恶行”的结果 ，而非提出“权利”的主张。这种意见尽管很有道理，但是，也未免过于绝对。在我看 来，他的这种看法仍有“权利本质主义”的味道。试问：当原被两造各自主张某一财物 是“我的”时，一定就是“欺人太甚”或者“恶行”的意思吗？反之，即以现代西方诉 讼而言，某人把纠纷诉诸法院，难道丝毫没有觉得对方“欺人太甚”或者“恶行”的意 思，而全然出于一套堂皇的法理话语中的“权利”言述？或许，所谓“欺人太甚”只是 一种提起诉讼的“激愤”情绪；其实，一旦进入诉讼场域，原被两造所要争论的，最终 所要解决的，恐怕还是“权利”以及其中蕴涵的“利益”问题吧？我觉得，他们所争的 乃是一个“分”字。由于自己应得的“分”受到他人无谓的侵犯，才会产生“欺人太甚 ”或者“恶行”的感觉。另外，寺田教授也承认：就土地所有秩序而言，清代已经朝着 “权利”化的方向走得相当远了，如果不是国家权力无端干预的话，到了某个时候，确 有可能出现类似西方近代意义的“权利”那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明：《清代 民事审判与西欧近代型的法秩序》。就此而言，寺田教授的解释有点“自我解构”的味 道。如果说土地所有秩序中已有“权利”的内涵，那么，因为这一“权利”纠纷而诉诸 官府，难道仅仅是因为“恶行”或“欺人太甚”吗？尽管我们不能全然否定争讼包含“ 恶行”或者“欺人太甚”的内容，但是，我们毕竟不能“板上钉钉”地断定，所有的民 间争讼都是“恶行”或者“欺人太甚”的缘故。顺便指出，中国古人究竟有无“权利” 意识，中国古代法律究竟是否具有保护“权利”的内涵，也是一个颇有争议的问题。不 少学者认为没有这样的观念。参见徐忠明：《辨异与解释：中国传统法律文化的类型研 究及其局限》，《思考与批评》，第66-68页。也有学者认为“分”就是权利和义务。 参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1994年版，第13页。关于中文“权 利”两字的考证，参见李贵连：《话说“权利”》，《北大法律评论》，第1卷第1辑， 法律出版社1998年版，第115-129页。李贵连教授指出：“古代‘权利’虽然没有近代 ‘权利’的含意。但是模糊地表述近代‘权利’，特别是‘所有权’含意的字还是有的 ，这个字就是‘分’。……这种‘分’显然包含近代的‘权利’意蕴。恐怕正是这个原 因，本文后面要说的《公法便览》解释‘权利’时，才毫不豫地使用这个‘分’。”再 者，《慎子？逸文》和《商君书？定分》两书关于“兔子故事”的隐语，也是用来说明 中国古人关于“分”蕴涵“权利”的绝妙例证。）归根到底，这是关乎中西两种法律知 识传统之间的争议。据此，这场争论的真正意义，或许不是某些具体结论的正确与错误 ，而是涉及认知中西法律文化的研究姿态和方法问题。我想，这场争论还会继续进行下 去……

　　既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下 中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境。

　　中国古代民事审判与刑事审判“若即若离”的制度安排，不仅起源甚早，而且直到中 华帝国的解体，民事审判一直没有真正独立出来。那末，这种格局究竟又是如何形成的 呢？按照梁启超先生的看法：个中原因应到中国早期的法律传统中去寻找。他说：“盖 初民社会之政治，除祭祀斗争以外，最要者便是讼狱，而古代所有权制度未确立，婚姻 从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加 以制裁，即法之所由起也。”（注：梁启超：《先秦政治思想史》，江苏广陵古籍刻印 社1990年版，第46页。梁启超先生分析的是先秦时期的法律与司法的情形。至于秦汉以 后的情形，我觉得，这一意见依然有效；但是，并不充分。这是因为，中国古代刑事审 判与国家的权力结构，官方对于“争讼”的基本态度，等等，均有密切的关系。）根据 这一提示，我觉得，导致中国古代刑事审判特别“发达”的原因，约有如下两点。

　　首先，它与中国古代刑法特别“发达”的战争根源相同。我们且从一个当代例子说起 .贺卫方教授在《复转军人进法院》中指出，当代中国法院人事制度的一个特色，也是 一个亟待解决的问题：就是复转军人进法院当法官。（注：参见贺卫方：《复转军人进 法院》，原刊《南方周末》1998年1月2日，贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法 大学出版社1998年版，第237-240页。）据我看来，这个“质疑”涉及两个方面：一是司 法职能的转变问题，二是法官的职业知识问题。贺卫方的这篇短文使我想到：其实，这 种“复转军人”进法院当法官的现象，也算是“古已有之”的一例。前面，本稿在讨论 中国古代刑法起源时曾经提及，古代法律有着“刑起于兵”的特色。既然法律如此，那 末，执行法律的官员难免与军人相关。事实也是这样。至少，中国早期的法官或多或少 与军官有关，或者说是军人转变身份的结果。譬如，著名的政治文集《尚书？舜典》即 有“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士”的记载。可见，帝舜在外患内乱的情况下， 任命皋陶作士，似乎具有内外兼理的意思。这个“士”的本义，乃是斧钺，也是军人的 必备武器；后来，也就成了军人的称谓。（注：具体的研究，参见阎步克：《士大夫政 治演生史稿》，第30-36页；阎步克《“士”形义源流衍变说略》和《“士”字为斧形 说补述》，《阎步克自选集》，第178-201页。亦见李笑野：《斧钺的文化释义》，《 社会科学战线》1994年第5期。值得注意的是，叶舒宪教授认为：斧钺不仅是王权的象 征，而且也是男性生殖器的象征，父权的象征。参见氏著《诗经的文化阐释——中国诗 歌的发生研究》，湖北人民出版社1994年版，第609-632页。）换句话说，随着“和平” 时期的到来，原本用于“威四夷”的杀伐武器，渐次转变功能，成为“柔中国”的法律 符号，而“士”也成了法官的称谓。故而《尚书？吕刑》所谓“伯夷降典，折民惟刑” 的说法，就是这一转变的概括。也就是说，原先那种赤赤露露的血腥杀伐，如今已经成 为体现国家意志的合法暴力，借用孔子《论语？八佾》的讲法，就是“郁郁乎文哉”的 东西。又如，《管子？法法》记有“舜之有天下也，皋陶为李。”原注：“古治狱之官 ，此作李官。”所谓“李”即是“理”，也就是“法官”的意思。这里，皋陶简直成了 一名“首席”法官。在《周礼？秋官？司寇》中，士师、乡土、遂士、县士、方士、讶 士、朝士之类，都是司法官吏。故而，郑玄释“士”为“察也，主察狱讼之事者。”（ 注：《十三经注疏？附校勘记》，第867页。）西周以降，司寇似乎也是法吏的称谓。（ 注：也有学者认为，在西周，职掌刑狱之事并非司寇的专职；根据西周金文资料显示， 司寇的职掌是防治盗贼和维护治安；所谓司寇执法与刑讯之职掌，乃是春秋战国时期各 国“变法”运动的产物。具体的考证，参见李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版 社1997年版，第83-86页。）寇是指寇贼——外族劫掠侵犯的寇贼；而“司寇”即是防御 外族寇贼的军人。这种“对敌”功能，我们从秦汉时期作为刑徒的“司寇”一词中，也 可以看出它的本义之所在。（注：根据《汉旧仪》的记载：“司寇，男守备，女作如司 寇。”清代沈家本释曰：“司，犹察也。……司寇，伺察寇盗也，男以备守。”氏著《 历代刑法考》（一），中华书局1985年版，第298页。）战国秦汉时期的“首席”法官称作 廷尉，也与军人有关。譬如《汉书？百官公卿表》注引应劭的解释：“听狱必质诸朝廷 ，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”对于这种“兵狱同制”的司法传统，国学大师章 太炎先生有一深具“洞见”的概括。他说：“夫史以载籍，吏以长民，使以宣情，而原 皆出于士师者，何也？曰：法吏未置以前，已先有战争矣。军容、国容，既不理析，则 以将校分部其民。其遗迹存于周世者，《传》曰：”官之师旅。‘又曰：“师不陵正， 旅不逼师。’是官秩之崇卑，因部曲以为号也。将校自马上得之，本无待文史册籍之纷 纷者。然自黄帝既有《李法》，申明纪律，执讯丑虏，不得无刑狱事，而听辩受辞，必 有待于书契。其事繁碎，非躬擐甲胄者所能兼辨，于是乎有军正、元尉，以司刑法。及 军事既解，将校各归其部，而法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡言尉者，皆军 官也。及秦，而国家司法之吏，亦曰廷尉。此因军尉而移之国中者也。况上古官制未备 ，宁得不转相推移耶？士师者，所谓刀笔吏也，其务在簿书期会。”（注：章太炎：《官 制索隐》，陈平原编校：《中国现代学术经典？章太炎卷》，河北教育出版社1996年版 ，第529-530页。）细审章太炎先生的这一解说，可以看出以下四点：一是，不仅司法官 员源于军旅的法吏，其他官员也是如此。二是，法吏的前身乃是军旅中的专职军官，似 乎与一般将校尚有不同。三是，从“法律作为一种知识统治”的角度看，也是源于军旅 中的法吏。四是，所谓“刑起于兵”的意涵，可能要比我们原先想像的更为复杂；它所 调整的对象涉及一般的社会秩序，它所采用的手段具有“军管”的特色，从而凸现出了 中国古代司法传统的暴力性格与惩罚特征。法律，真正成了“统治阶级实行专政”的暴 力工具，司法审判成了实现这种“专政”的特殊仪式。这样一种国家的“治理”模式， 对于中国古代“刑治”传统的形成起着至关重要的作用。总之，这种“兵狱同制”的司 法传统，虽然与中国古代国家起源的独特路进（战争）有关；但是，也体现出了中国古代 司法的基本宗旨——惩罚一切颠覆国家政权与社会秩序的犯罪。换句话说，如何确保“ 家产制国家”的政治权力与社会安宁，乃是法律之根本目的。前引梁启超先生所谓“对 于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也”的论断，说的就是这个意思。 可见，刑事审判受到专制帝皇的特别关注，乃是意料之中的事情。

　　另一方面，早期中国的司法审判仪式也与军事活动有关。神话学者丁山先生指出：“ 古代的国家，凡有军事行动，常与社神相始终。”又说：“原始社会，社神为至尊，所 以祭社常用人牺；战胜归来亦必献俘于社。”（注：丁山：《中国古代宗教与神话考》 ，第126页，第128页。有关军事活动与中国古代法律文化之关系的讨论，亦见杨宽：《 西周史》，上海人民出版社1999年版，第693-715页。）这一说法，在《周礼？大宗伯？ 大祝》里即有记载：“大师宜于社，造于祖，设军社，类上帝。国将有事于四望，及军 归献于社，则前祝。”对这种军事行动与司法审判仪式的关联现象，在《尚书？甘誓》 中也有记录：“左不攻于左，汝不恭命。右不攻于右，汝不恭命。御非其马之正，汝不 恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”所谓“戮于社”，即是“听狱 之事”和“告听之中。”（注：《墨子？明鬼》。）丁山接着还说：“是古代习惯，不但 献战俘于国社；即自己国家的士卒有在出征时犯法违命者，凯旋之日也同俘虏一样的戮 之于社。社，居然成了军法审判所在。”岂止军事审判，即便其他民事纠纷，也在“社 ”这个场所进行审判。（注：具体的例证和分析，参见丁山：《中国古代宗教与神话考 》，第129页。）至于说到“戮于社”的原因，乃是出于农业社会的宗教信仰。根据学者 的考证，“社”是地母，是万物之母，是生命的象征；据此，“戮于社”具有“杀头献 祭”之目的。另外，地母是女性，属于阴性，就如《礼记？郊特牲》所谓“社，祭土而 主阴气也。”乃是死亡的象征，从而与杀人有着深层的关联，这是一种神话思维（类比） 的反映。（注：对于这一问题的分析，参见何新：《诸神的起源》，三联书店1986年版 ，第124-141页；叶舒宪：《诗经的文化阐释》，第437-539页；叶舒宪：《中国神话哲 学》，中国社会科学出版社1992年版；徐忠明：《神话思维与中国古代法律起源若干问 题释证》，《比较法研究》1994年第2期。）

　　前面提及的那位“首席”法官，也是“刑神”的皋陶，（注：顺便一提，皋陶不仅是刑 神，而且还是中国古代“狱神”的第一号人物。譬如《后汉书？范滂传》记有：“范滂 坐系黄门北寺狱，狱吏谓曰：”凡坐系皆祭皋陶。‘滂曰：“皋陶贤者，古之直臣，知 滂无罪，将理之于帝，如其有罪，祭之何益！’”参见张建智：《中国神秘的狱神庙》 ，上海三联书店2000年版，第5页。）根据丁山先生的考证，他的名字源于一种“鼓”— —“鼛鼗”。这种具有神性色彩的“鼓”，在中国古代传说里，不但可以用来声讨罪 恶之人，而且可以用来儆惕统治阶级免于罪戾。也就是说，对于“有罪过之忧者，人得 鼓鼛鼗而攻之。”（注：参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，第342页。）这使我想 起《论语？先进》那句“季氏富于周公，而求也为之聚敛而附益之。子曰：”非吾徒也 ，小子鸣鼓而攻之可也。‘“所谓”鸣鼓攻之“，就是声讨有罪的意思。同时，鼓，也 是战争场合用以”助威“的重要道具。这一起于远古时代的传统，对于后来的司法”仪 式“有着非常重要的影响。对此，在讨论包公故事时再说，暂时不予详述。（注：简要 的讨论，参见徐忠明：《皋陶与”法“考论》，《法学与文学之间》，第207-208页。）

　　其次，它与“皇室国家”的政治体制密切相关。在讨论中国古代“刑法”起源时，本 稿已经指出：中国古代政治体制具有“家国同构”的特征，亦即国家与社会处于一种延 续的结构状态。即以西周的政治权力结构而言，通过“封建亲戚”的途径，在“君统” 与“宗统”之间巧妙地建构起互为支持的具有宗法国家性质的政治权力结构。（注：参 见[美]张光直：《美术？神话与祭祀》，郭静、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第 1-20页。）春秋时代，宗法世袭社会渐次解体；（注：具体的讨论，参见何怀宏：《世袭 社会及其解体——中国历史上的春秋时代》，三联书店1996年版。）到了战国时代，中 国古代国家处于“重建”的时期。它的一个重要特色，就是建构一种具有形式合理性的 “皇帝 + 官僚”与“中央集权 + 地方郡县”的政治权力系统；与此同时，对于西周时 期的农村公社进行改组，把它纳入国家管理的范围。据我看来，战国时代的“商鞅变法 ”乃是一个著名例子。这一“变法”运动的根本旨趣，就是建构一个具有形式合理性的 国家“治理”模式。这里，我们可以概括一下“商鞅变法”的要点：其一，废井田与开 阡陌。从表面来看，这一改革措施似乎仅仅涉及土地（井田）制度；然而，从深层来看， 这一改革措施也起着“摧毁”建立在井田制度之上的农村公社的重要作用，又是实行“ 什伍编制”的基础。其二，分户与什伍连坐。虽然“分户”旨在挖掘劳力，与“奖励耕 战”相关；但是，也有削弱家族组织的意图。经过“分户”之后，再来编制“什伍连坐 ”之法，以期建立“全民监控”的组织网络，确保国家权力深入基层社会；通过这一“ 相互监视”（使人想起福柯“权力眼睛”的学说）的权力技术，实现国家对于社会的治理 .其三，推行军功爵制。这一措施，当然与“强兵”有关；不过，更为重要的是取代原 来的世卿世禄，重建“军国”社会的政治权力系统。这一制度设计的作用有二：一是提 高治理效率；二是强化君权。其四，推行郡县制度。封建制度与中央集权乃是相互排斥 的两种制度安排，相反，郡县制度与中央集权可以构成互为支持的权力结构。其五，统 一度量衡与整齐法律令。从表面看，统一度量衡乃是一个计量单位的技术问题，似乎没 有什么重要的政治意义；然而，从深层看，与国家重建和权力集中有着至为密切的关系 .法律令乃是上述改革措施的制度保障，它的重要意义自不待言；值得指出的是，尽管 商鞅的法律令是为了满足国家重建的需要，然而，他所采用的手段却是“刑罚”。（注 ：关于“商鞅变法”的研究很多，本稿主要参考以下四书：（1）栗劲：《秦简通论》， 山东人民出版社1985年版；（2）郑良树：《商鞅及其学派》，上海古籍出版社1989年版 ；（3）郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版；（4）陈启天：《商鞅评传》， 台湾商务印书馆1965年版。）总之，战国时期各个诸侯国家通过类似“商鞅变法”的运 动，中国传统政治出现了结构性的转化，从而为其后二千余年的政治体制奠定了基本模 式，前引谭嗣同“二千年来之政，秦政也”的说法，即是一个非常贴切的概括，尽管后 来的“皇帝 + 官僚”与“中央集权 + 地方郡县”的政治体制仍有不少变化，但是，它 的“胚胎”源于春秋战国时期的“变法”运动。（注：李零教授对于“中华帝国”的这 样一套理性设计的制度，曾经作过一个赋有启发性的概括。他说：第一，以郡县体制控 制广大地域，造成统一的民族国家，代替封建制和采邑制；第二，以全面法典化的社会 控制广大人群，包括狭义的标准化，譬如度量衡，代替原本只适应狭小人群，后来负荷 过重的礼制；第三，以科举化的文官制度作为管理阶层，包括相应的档案、统计、监察 、选拔、考核和训练的制度，代替世卿世禄制度。进而认为，一是这套制度的理性设计 ，具有“现代化”的特点；二是从权力控制与社会组织的角度看，古与今，中与外，在 许多方面可以相互打通。参见李零：《道家与中国古代的“现代化”》，陈鼓应主编： 《道家文化研究》第十辑，上海古籍出版社1996年版，第74页。）

　　那末，这种政治体制与刑事审判又有什么内在的关系呢？汉那？阿伦特曾经指出：“权 力的极端形式是所有人反对一个人，暴力的极端形式是一个人反对所有人。”（注：前 揭阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第429页。） 这样看来，孤家寡人的皇帝与人数众多的臣民始终处于“战争”的紧张状态，尽管中国 古代的政治哲学一再标榜信奉“德治”原则。换句话说，为着确保一个人（皇帝）对于所 有人（臣民）进行有效的统治，皇帝可以采取以下办法：第一，建构一种足以支撑皇权专 制的意识形态和政治哲学。在中国古代，就是西周初期渐次兴起的“敬天保民”与“明 德慎罚”的政治法律思想，这一思想宣称“天意”与“民意”乃是皇权的基础；反之， 皇帝乃是“天降下民，作之君，作之师”的政治和道德的表率。但是，这仅仅是一种政 治理想；在政治实践中，皇权每每以道德作包装，裹挟的是暴力和刑罚，所谓“外儒内 法”就是这个意思。据此，德治往往成了堂皇的口号，刑罚才是实际的手段。（注：魏 特夫把“治水专制主义”称为“仁慈的形式，暴虐的实质”。[美]魏特夫：《东方专制 主义——对于极权力量的比较研究》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第 134页。虽然“治水的东方专制主义”一说已经不能令人信服，而且受到很多质疑；但 是，本稿所引的文字尚有一定的道理。）这就难怪标榜“独尊儒术”的汉武帝用“酷吏 ”来实现他的政治意图，而“酷吏”也每每以“酷”为“能”。（注：参见《史记？酷 吏列传》和《汉书？酷吏传》。具体的讨论，留待下文。）第二，作为把国家当“家产 ”的皇帝，看护这份来之不易的“富有四海”的家产，尽管某些孤家寡人的皇帝，会像 秦始皇“昼断狱，夜理书”（注：《史记？秦始皇本纪》。）那样勤政，但是，肯定无能 为力；故而，皇帝必须寻找可靠的帮手，就是官僚。（注：在中国政治制度史上，皇帝 出于“家天下”或者“私天下”心理的作祟，通常从亲信中挑选高级官吏；另外，由内 朝向外朝的不断推移，以及把权力寄托于宦官和外戚的做法，也是一个具有普遍意义的 特征。参见邢义田：《奉天承运——皇帝制度》，郑钦主编：《立国的宏规》，台湾联 经出版事业公司1982年版，第56页。）检阅一部中国历史，我们可以发现，乃是一部帝 皇将相史或者政治史，一部政治的资治通鉴，个中原因就在于此。虽然官僚权力得自皇 帝，必须忠于皇帝；然而，官僚也有自己的利益，每每与皇权发生冲突。因此，为着有 效地控制官僚，皇帝采取了各种监督措施，制定了数量宏富的法律典章，这是何以中国 古代具有非常发达的官僚选拔制度、官僚管理制度、官僚监察制度的根本原因。只要我 们翻检一下卷帙浩繁的《大清会典》和《大清会典事例》之类的典章，即可明白。第三 ，毕竟“高处不胜寒”乃是一个千真万确的事实，处于权力“金字塔”顶端的皇帝，面 对“卧榻之外”时刻“觊觎”皇权的臣僚，面对“江湖之远”时刻而又准备“提三尺剑 以取天下”的草莽英雄，孤孤单单的皇帝，除了略施惠政与收拾人心，就是采用恐怖与 暴力。孟德斯鸠曾经指出：专制政体统治者的政治原则是恐怖。（注：参见[法]孟德斯 鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。）阿伦特也说 ：极权主义统治者的工具是拷打。（注：阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学 术？思想？评论》第六辑，第436页。她的完整说法是极权主义的统治者除了拷打这个 工具之外，仍然需要一种权力的基础——秘密警察及其情报网。这一方面，中国古代的 专制皇帝同样颇为措意。譬如，朱元璋的秘密警察（厂卫特务）和情报网络非常发达。对 于这一问题的详尽讨论，参见丁易：《明代特务政治》，群众出版社1983年版。）鼓吹 “东方专制主义理论”的历史学家魏特夫认为：东方专制主义的统治者相信，只有刑罚 才能使整个世界秩序井然，刑罚是……主宰。（注：魏特夫：《东方专制主义》，第136 页。魏特夫对此作了详细的讨论，第135-161页。）第四，从思想观念看，统一国家形成 之后，“公”成为与皇帝、官府之类的统治机构有关的概念；而“私”则表示自环和奸 邪，成了一个在道德上具有“贬义”的概念。（注：参见[日]沟口雄三：《中国公私概 念的发展》。）这样一来，“私”也就失去了道德上的正当性与合法性。既然皇帝以自 己的“私”取代天下或者国家的“公”，皇帝的“私”就是“公”；那末，任何企图危 害社会秩序和政治秩序，以及皇帝期许和认可的东西，都是对于皇帝的冒犯，也是对于 “公”的挑战和侵犯。据此，从抽象意义上来讲，一切法律都是公法；维护这一“公法 ”秩序的手段除了道德规训之外，便是刑罚；作为道德惩诫手段的笞杖，其实与刑罚并 无明确的界限，只有轻重阶梯的差异。终于，刑事审判成了适用帝国法律的基本途径。

　　二、中国古代刑事审判制度的特征

　　中国古代司法审判制度究竟有些什么特征？这是学者非常关心的课题，也有不少研究成 果问世。（注：除了各种“通史”著作和单篇论文涉及司法审判制度以外，即以我所寓 目的专著（包括文集）而言，也有不少。通史性的著作有：徐朝阳：《中国诉讼法溯源》 ；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》。断代性的著作有：王云海主编：《宋代司法 制度》，河南大学出版社1992年版；杨雪峰：《明代的审判制度》，台湾黎明文化事业 公司1978年版；尤韶华：《明代司法初考》，厦门大学出版社1998年版；那思陆：《清 代中央司法审判制度》，文史哲出版社1992年版；陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制 度及程序》，食货出版社有限公司1972年版；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，文 史哲出版社1982年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版； 吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版；赵晓华： 《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版；[日]滋贺秀三等：《明 清时期的民事审判与民间契约》；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践 》；Brian E.Mcknight，The Quality of Mercy：Amnesties and Traditional Chinese　Justice，The University Press of Hawaii，Honolulu，1981.）最近，北京大学法学院贺 卫方教授对这一课题作了颇为精要的概括。根据他的意见，中国古典的司法审判传统具 有如下特征：其一，集权而非分权；其二，知识的统治；其三，非专业化知识的统治； 其四，没有对抗的司法。（注：具体的分析，参见贺卫方：《中国的司法传统及其近代 化》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，山东人民出版 社2001年版，第176-185页。）通过仔细审读贺卫方教授的论文，我觉得，凡此四个特点 ，其实完全可以归为三个特点：一是集权的司法；二是非专业化知识的司法；三是没有 对抗的司法。（注：在我看来，第二与第三两点所要讨论的问题，其实就是在儒家强调 “君子不器”或者“道德人文知识”的理念下，进行政治统治和社会控制的一个直接后 果。另一方面，毕竟传统中国是一个领土广袤，人口众多的超级帝国，仅仅依靠非常“ 模糊”的道德原理根本无法胜任愉快，战国时期法家（法吏）的崛起，它的根本原因就在 于此；故而，需要“技术专家”予以帮衬，这是师爷和书吏得以存在的历史缘由。这种 “治理”模式，正是黄仁宇先生反复提及的“以个人道德之长来补救组织和技术之短” 的困境。参见黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982年版，第135页。当然，师爷和 书吏的存在，也与中华帝国“精兵简政”的组织安排有关。个中原因恐怕又与“德治” 思想有关，这种“德治”思想的一个准则，就是薄赋轻徭及与民休息。这样一来，由于 财政“瓶颈”的约束，帝国政府无法承担必要的行政支出和官吏薪俸，组织技术只能简 约；另外，为了避免扰民，地方衙门也应该相对简约。清代名幕汪辉祖说：“多一重衙 门，便多一重费用，百姓何能堪此？”汪辉祖：《学治臆说》卷上“寻常讼案不宜轻率 申详”。对此，黄仁宇指出：传统中国的组织制度包括法制的特色，一是长期稳定，二 是价格低廉。譬如：“满清末年政府全年的收入，从来不逾白银1亿两，以中国人口计 和以世界的标准计，这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅，可以使一 个泱泱大国以小农作基础，人数亿万，可以不雇律师，不设专业性法官，一直维持到鸦 片战争。”黄仁宇：《近代中国的出路》，台湾联经出版事业公司1995年版，第72-73 页。这种制度设计的隐患非常可怕，一是“治理”不上轨道，二是贪污腐败盛行。）其 实，即是后面两个特点，也是无法真正敲作“两橛”；换句话说，它们也是互相关联的 一个问题的两个侧面。这样的话，本稿所要讨论的就是：首先，司法的“集权”问题； 其次，司法的“非专业化”问题。

　　下面，顺着贺卫方教授的思路，谈谈我的浅见：

　　首先，考察一下“集权”的刑事审判问题。中国早期国家的政事活动，诚如《左传？ 成公十三年》所谓“国之大事，在祀与戎。”所谓“祀”，就是祭祀天地鬼神的宗教活 动。根据学者的考证，中国早期的君王或者身兼巫师，或者利用巫师进行政治统治；（ 注：张光直教授认为：天，是全部有关人事知识的汇聚之地。取得这种“交通天地”的 知识，才能握有统治的知识——权力。事实上，研究古代中国的学者都认为：帝王自己 就是“巫”的首领。商王即是巫师。参见张光直：《美术？神话与祭祀》，第33页。英 国学者罗维也说：“也许商代国王的主要职能是作为一名宗教领袖。”张光直：《宇宙 ？神谕与人伦》，辽宁教育出版社1991年版，第136页。当然，商周时代的君王到底是 否身兼巫师之职，也有争议。著名学者饶宗颐先生认为，“巫王”之说毫无根据。商周 时期，“巫”已是一种官职；只是，由于社会的需要，还是用“巫”来维系人心。详尽 的考证，参见饶宗颐：《历史家对萨满主义应重新作反思与检讨——“巫”的新认识》 ，刊于《中华文化的过去现在和未来》，中华书局1992年版，第396-412页。不管怎么 说，在上古中国社会，君王兼行某些巫术性质的活动，在文献上还是有迹可寻的。参见 陈来：《古代宗教与伦理——儒家思想的根源》，三联书店1996年版，第31-32页。）如 此情形，对于君王操控“宗教文化”权力，进行政治统治，起着至关重要的作用。即使 到了后世，皇权与神权已经分离；但是，皇帝从来也没有真正放弃过这一“宗教文化” 权力，而是用来强化集权统治。所谓“戎”，就是两军对垒的军事战争。根据前面“斧 ？王？士”的考证，我们可以看出，中国早期的君王每每兼任军事首领，这一情形，对 于掠夺财富，集中权力和强化权力，都有非常重要的意义。这是因为，战争不仅具有制 造权力的功能，而且也有集中权力的功能，乃至维持权力的功能，从而成为皇权的基础 .（注：王震中博士指出：军权既是王权的来源，也是王权的组织条件；换句话说，王 权是在战争中发展与巩固起来的，其中包含着军权。王震中：《中国文明起源的比较研 究》，陕西人民出版社1994年版，第369-370页。阎步克：《士大夫政治演生史稿》也 说：“王权来自军事权力，王来自军事首领。”第31页。）作为“家国同构”的中国古 代政治模式，君王集权的另一社会基础，就是宗法家族组织。许慎《说文解字》释“父 ”作“矩也，家长率教者，从又举杖。”阎步克教授认为，许慎“从又举杖”之说不确 .父意为斧，部族成年男子执斧劳作及执斧征战之意。（注：阎步克：《士大夫政治演 生史稿》，第33页。）据我看来，许慎的解释，乃是后起的字义。然而，从家族统治的 角度来看，所谓“从又举杖”是指，家父用“杖”作惩戒工具，责罚违背家长教令与家 规族法的家族成员的意思。（注：关于“父权”的研究，参见瞿同祖：《中国法律与中 国社会》，第5-27页。）这种“爸爸式的”的权力，构成皇权统治的“伦理”基础。总 之，囊括神权、军权、族权的皇权，根本无法须臾分离；（注：有关皇权“三位一体” 特征的详尽研究，参见王震中：《中国文明起源的比较研究》，第350-374页。值得指 出的是，第一，祭祀使世俗皇权神圣化，从而获得“形上”的合法性和正当性的依据， 也意味着皇权至高无上，神圣不可侵犯；第二，战争使世俗皇权军事化，从而获得使用 “暴力”的巨大能量，用来对付任何颠覆活动与犯罪活动，确保政治权力稳定与社会秩 序井然；第三，宗法家族使世俗皇权伦理化和道德化，从而获得“形下”的社会基础与 伦理基础，也是皇权合法性与正当性的又一依据。）换句话说，古代中国的司法审判的 集权模式，乃是皇权专制的固有性格。在这个意义上，所谓“设官分职”告诉我们，各 级官僚获取的是“职”，而非“权”，尽管“职”也蕴涵着“权”。从司法审判来看， 也是一种“职”的区分，而非“权”的独立。但是，就官僚制度的本义而言，具有“照 章办事”或者“文牍主义”的性格，从而与皇权发生冲突。不过，皇帝的人事权力又使 这一“离心”倾向得到抑止与矫正。

　　贺卫方教授的视角落在州县司法场域。他说：“中国基层的政府结构最显明的一个特 点是它没有任何分权的安排，州县官所承担的是一种综合性的职能。”（注：贺卫方： 《中国的司法传统及其近代化》，《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，第176页 .）这是一个很好的视角，因为，作为中华帝国“缩影”的州县衙门，确有典型意义。 不过，考察中国传统刑事审判的“集权”问题，也有州县衙门无法解释的内涵。因为， 中国传统的政权结构约略分作三个层次：以皇帝为核心的中央政府，以知县为核心的基 层政府，还有处于“起承转合”地位的省府之类的地方政府；（注：这一情形，即如清 代名幕汪辉祖所说：“夫天下者，州县之所积也。……自州县而上，至督抚大吏，为国 家布治者，职孔庶矣。然亲民之治，实惟州县，州县而上，皆以整饬州县之治为治而已 .”汪辉祖：《学治臆说？自序》。还讲：“天下治权，督抚而下，莫重于牧令，虽藩 臬道府，皆弗若也。”汪辉祖：《学治说赘》“福孽之辨”。可见，州县乃是整个帝国 “治理”的基础，所谓“万事胚胎始于州县”一言，即是指此。）故而，本稿略微放宽 视界，从三个场域来解读刑事审判的“集权”问题。

　　第一，以知县为核心的基层刑事审判衙门。鉴于包公故事的萌芽始于宋代，而流播要 到元明以后；因此，本稿的讨论限于宋代之后。宋代州县衙门的刑事审判权限，值得注 意的是：其一，州县长官必须亲自审讯犯人，不得专委胥吏；（注：参见《宋大诏令集 》卷202乾兴元年十一月《令纠察刑狱提转及州县长吏凡勘断公事并须躬亲阅实诏》， 转见戴建国：《宋代法制初探》，黑龙江人民出版社2000年版，第208页。）这一规定， 事实上也是所谓州县“自理”案件的范围。其二，县级衙门的审判权限限于“杖罪”以 下的案件，而“徒罪”以上案件，必须“审转”州级政府。（注：参见《宋会要辑稿？ 刑法》三之一一至道元年五月二十八日诏，《庆元条法事类》卷73《决遣？断狱令》。 根据日本学者宫崎市定的研究，州有权实施徒刑以上，至到死刑的判决；但是，如有重 刑或者疑案的情况，那就必须接受路的监督长官提点刑狱或者中央政府的覆审。参见[ 日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史 论著选译》第八卷《法律制度》，中华书局1992年版，第272页。具体地讲，元丰改制 以前，州可以决断包括死刑在内的各类案件；元丰改制之后，州所判决的死刑案件必须 提点刑狱司核准，才能执行。参见前揭戴建国：《宋代刑事审判制度研究》，《宋代法 制初探》，第200页。）日本著名学者宫崎市定教授指出：元代的司法体制与宋代有所不 同，录事司（与县相当）有权决断杖罪五十七以下的案件，州、府、军有权决断杖罪八十 七以下的案件，宣慰司和总管府有权决断杖罪一百零七以下的案件；配流和死罪案件必 须报告中央政府才能决断。（注：[日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，刘 俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷《法律制度》，第294页。需要指 出的是：宫崎市定教授提及“杖罪八十”和“杖罪二百零七”，是原稿有误抑或翻译有 误？元代并无“杖罪八十”和“杖罪二百零七”的规定，本稿引文改作“八十七”与“ 一百零七”。）及至明清时期，宋代设计的州县长官必须亲自审理案件的原则，被继承 了下来；再者，笞杖案件属于州县衙门“自理”的权限，也得以明确。除此之外，中国 古代的州县衙门乃是所有案件的“初审”机构，这种制度安排也是中国古代刑事审判的 一个重要特色。（注：参见怀效锋点校：《大明律》卷二十二“越诉”规定：“凡军民 词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，笞五十。”第174页。清 代法律规定相同。参见田涛、郑秦点校：《大清律例》卷三十“越诉”，第473页。只 有例外的情况，才能越诉，譬如本管官司不予受理，贪赃枉法之类。）

　　所谓“集权”的司法审判：第一是指，州县长官代表皇帝处理辖区之内的所有政务， 司法审判只是其中的一个职能而已，（注：当然，这是一个颇有争议的问题。一种意见 认为，中国古代是行政兼理司法，这是通说。譬如，吴吉远：《清代地方政府的司法职 能研究》一书，即看“书名”就可发现，司法审判只是政府的一种职能。亦见该书第46 页的讨论。杨雪峰：《明代的审判制度》，第17-18页。另一种意见却认为，就州县司 法审判的繁剧程度而言，实际上是司法兼理行政。这种意见比较少见。另外，根据章太 炎先生的研究，似乎一切政府治权都是出自司法审判衙门。他说：“治民之官，其始独 有法吏，以主讼狱。……是故司徒、司空之职，亦不得不由士师分裂而成也。”《官制 索隐》，陈平原编校：《中国现代学术经典？章太炎卷》，第530页。）没有现代西方那 种立法、行政、司法之类的分权意识；第二是指，州县长官不仅审判案件，而且参与侦 察、验尸、拘捕、控诉等等的司法事务。个中原因又是什么呢？贺卫方指出：一是权力 高度集中，有利于提高政府的效率；二是集中权力，有利于简化衙门结构，便于民众与 官府交涉，降低交易成本。（注：贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，《20世纪 的中国：学术与社会？法学卷》，第177页。）这一解说很有道理。然而宋代以来强化州 县长官司法审判职能的原因，乃是因为皇帝看出“胥吏”参与司法审判导致的腐败；反 之，这一制度安排的背后，乃是皇帝坚信，那些通过科举考试上来的官吏要比“胥吏” 更有道德感和责任感；（注：这一意见虽然缺乏统计数字的有力证明，但是，通过阅读 各类历史著述，我们还是可以获得一个基本的影响——通过科举考试登进仕途的官吏要 比“杂职”乃至“力役”出身的胥吏和衙役更有道德感与责任感。无论如何，本稿依然 对此判断保持必要的警惕。这是因为，现今所见的各类历史著述，基本上士人官僚的记 述，他们对于胥吏和衙役有着本能的抵触情绪，在贬低他们时，可谓不遗余力。）这是 因为，他们毕竟浸淫“圣贤之书”有年，这些“治国？修身”的经典当中蕴涵的“义理 ”可以通过反复的诵读和不断的体悟，得以渐次内化成为“肉体”的记忆。元代以降， 历代都把朱熹的《四书章句集注》列为“钦定”考试科目，用意恐怕就在于此。朱熹的 《四书章句集注》篇首《大学》所要阐述的，就是“修身、齐家、治国、平天下”的道 理。试想，那些日夕诵记这些经典文本的士人，一旦中举步入仕途，那末“爱民？勤政 ”的箴言，就会产生潜移默化的积极影响。（注：譬如“大学之道，在明明德，在亲民 ，在止于至善”这样的箴言告诉我们，为什么中国古代的州县长官被称作“民之父母” .这是因为“亲民”的根本要义在于“民之所好好之，民之所恶恶之，此之谓民之父母 .”解释见于[清]钱大昕：《十驾斋养新录》卷二“亲民”，江苏古籍出版社2000年版 ，第32-33页。作为一种理想官僚，要用“治家”的心态“治民”。汪辉祖说：“为治 者，治堂下百姓，当念家中子孙。”汪辉祖：《学治臆说》卷下“为治当念子孙”。又 说：“称曰父母官，其于百姓之事，非如父母之计儿女曲折周到，终为负官，终为负心 .”汪辉祖：《佐洽药言》“尽心”。这种“治理”方式，也是今人所谓中国古代“无 政治”的一个原因。）至于事实究竟如何，可以暂且不管；至少，在理论上应该如此； 否则的话，科举考试坚持儒家“人文知识”的测试，将会变得十分可疑。另外，精通儒 家的“礼仪”经典，在中国古代的知识传统里，也是领悟“律令典章”的前提。抛开技 术因素不谈，所谓“律”就是“礼”的具体化与刑罚化。（注：宫崎市定先生说：“自 汉至唐，支配中国刑罚的一直是律，更不必说经时代演变而修订完备的唐律。但律有个 一贯的精神，即与儒教的礼有着不可分割的关系。儒教的礼由圣人制定，作为日常生活 必须遵守的法则施加于人。然而礼虽有权威性，却不具有强制力。因此当时的君主为取 代古时圣人而使礼的法则具有强制力，就针对违反礼的行为制定惩罚的规则，这就是律 .所以儒教礼的特色，实际上完整地体现为律的特色。”[日]宫崎市定：《宋元时代的 法制和审判机构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，第253页 .这一看法，其实也是中国法律史学者的基本共识，其他资料不拟俱引。更为重要的是 ，宫崎市定教授的是：“到宋代，近代的个人主义开始兴起，在形式上表现为中世法律 的古代之礼，无论如何也不能适应这种新的时代了。”第253页。把宋代视作近代的开 始，在日本学界一度影响广泛。有关的评论，参见[美]包弼德：《唐宋转型的反思—— 以思想的变化为主》，刘东主编：《中国学术》第三辑，商务印书馆2000年版，第63-8 7页；亦见包弼德：《斯文：唐宋思想的转型》（江苏人民出版社2001年版）一书的有关 分析。）还有一点需要说明，州县长官作为民众的“父母”，行使的是一种“爸爸式的 ”权力。（注：称州县长官为“父母官”，据说北宋已经流传。钱大昕：《十驾斋养新 录》卷十六“父母官”，第347页。）据此，一如前文所说，笞杖原本就是教刑；故而州 县长官全权决断“笞杖”案件，其实并没有超越“爸爸式的”权力的固有范围；因此， 他们在司法审判上的集权，似乎非常有限。而且，宋代以后，特别是明清时期，由于司 法审判管理制度的逐步完备，至少在法律上，徒刑以上的案件全都必须自动“审转”制 度；这样一来，州县长官的司法审判权力也就变得十分有限。（注：关于明清时期“审 转”制度的意义，邱澎生作了很好的解读。参见邱澎生：《真相大白：明清刑案中的法 律推理》，熊秉真主编：《让证据说话——中国篇》，第135-198页；亦见邱澎生：《 是敌是友？明清司法审判中的讼师与幕友》，打印稿。感谢邱澎生先生给我寄来两篇大 作。）也就是说，面临州府、按抚、总督、乃至刑部的层层“审转”，面对可能遭到上 司的驳议，州县长官必须谨慎从事。当然，这一分析并非是要一概否定州县衙门由于“ 集权”而可能造成的腐败；而是试图指出，在制度安排上，州县衙门的所谓司法审判权 力尽管非常重要，但是，在大案要案上，其实只有“初审”的权力。（注：事实上，最 近学者关于清代司法判牍的研究大都认为，刑事案件基本上能够做到“依律”决断。当 然，一如本稿反复指出的那样，判牍有时难免也有“虚假”的成分，因为它们已经经过 “修饰”。）

　　第二，以皇帝为核心的中央刑事审判机构。前面在分析皇权诞生时，本稿已经指出， 皇权乃是中国传统“集权”体制的典型，州县衙门只是投射由它下来的一个“缩影”而 已。对于古代中国的司法审判体制，不少学者坚持认为：尽管地方（特别是州县）衙门没 有分权；但是，中央司法机构却有明显的分权安排。譬如，唐宋时期的大理寺、御史台 、刑部，明清时期的刑部、都察院、大理寺，都是专门的司法机构，而且彼此之间的界 线非常清楚。（注：通说认为：唐宋时期的大理寺是审判机构，御史台是法律监督机构 ，刑部是复核及司法行政机构；明清时期的刑部是审判机构，都察院是法律监督机构， 大理寺是复核及司法行政机构。可以说，国内（大陆）的各类《中国法制史》教科书基本 上都持这一看法，这里不繁一一枚举。）从表面看，这种观点似乎没有什么问题；从职 能角度看，这种意见也可以勉强成立。然而，细致分析起来，这一说法不免“疑窦”重 重。作为审判机构，尽管大理寺（唐宋）或者刑部（明清）固然都是专门机构；但是，它们 并不独立，因此，这种模式的“分权”只是一种职能的区别。首先，凡是死刑案件和疑 难案件，全都必须奏闻皇帝，由他作出最终的裁决。其次，其他机构也可以参与司法审 判，对于那些“集议”案件和“复审”案件来说，更是如此；比如，明清时期的“九卿 会审”，乃是囊括中央所有机构高级官员的审判仪式。最后，有些要案每每是在皇帝督 导下进行的司法审判，美国学者孔飞力教授作过精彩研究的“叫魂”（Soulstealers）一 案，（注：参见[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海 三联书店1999年版。）就是如此。说得直白一点，一切都在皇帝的控制之下，所谓司法 独立，那是根本没有的事情。

　　第三，处于“起承转合”地位的刑事审判衙门。总体而言，有多少级地方政府，就有 多数级刑事审判衙门。除了县以外，宋代处于“起承转合”地位的审判机构，是州，地 位相当的还有府、军、监；州有权决断徒刑以上，甚至死刑案件。北宋的开封府和南宋 的临安府，根据马端临《文献通考》卷六三“职官”之十七的记载：小事裁决，大事禀 奏。可见，京师府衙的地位非常特殊。路，没有常设审判衙门；提点刑狱司作为中央派 出机构，监督本路州县的司法审判；其他诸如转运使、安抚使也有审判职能。（注：有 关州、北宋开封府和南宋临安府、提点刑狱司审判权限的讨论，参见以下研究，王云海 主编：《宋代司法制度》，第36-54页；戴建国：《宋代法制初探》，第199-209页；郭 东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社1997年版，第540-542页；张晋藩、郭成伟 主编：《中国法制通史？第五卷？宋》，法律出版社1999年版，第555-563页。）元代设 有路、府、州，上文已经提及。（注：参见[日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机 构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，第293-295页；韩玉林 主编：《中国法制通史？第六卷？元》，法律出版社1999年版，第740-743页。）明清时 期设有省（总督、巡抚、按察使）、府（直隶州），按察使作为“刑名总汇”之地，居有非 常重要的地位，总督和巡抚也有司法审判职能，省的审判权限止于决断流刑；府州乃是 典型“审转”衙门，州县凡是徒刑以上的案件，都有府州审转。清代律学家薛允升《读 例存疑》卷四十九说：“州县一切案犯，由府审转解司；直隶州一切案犯，由道审转解 司。此定章也，而刑律并无明文。”（注：有关的研究，参见杨雪峰：《明代的审判制 度》，第45-48页；尤韶华：《明代司法初考》，第46-47页；张晋藩、怀效锋主编：《 中国法制通史？第七卷？明》，法律出版社1999年版，第506-507页；那思陆：《清代 州县衙门审判制度》，第4页；郑秦：《清代司法审判制度研究》，第34-44页。）然而 ，这种层层“审转”的制度安排究竟意味着什么呢？我的看法是：其一，凸现了行政性 和管理化的司法审判特点，从而彻底消除了“司法独立”的任何可能。（注：邱澎生指 出：“在审转制度压力下，地方和中央司法机构其实处于一种既紧张、又协调的关系。 透过向刑部主动谘询疑难刑案，地方督抚可以要求刑部官员对特殊个案所带来的法律适 用难题，预先做出说明与裁量，这种情形便比较接近地方与中央司法机构的相互协调关 系。反之，若是在完成所有州县、府、道乃至按察司、巡抚、总督的全部审转作业流程 ，送交刑部，才被刑部等中央审判官员以案情有疑或是援引法条失误等理由而驳回原判 ，这便是所谓的‘部驳’，地方各级司法官员即要因此遭到惩处，‘部驳’正是中央与 地方司法机关间紧张关系的典型表现。”邱澎生：《是敌是友？明清司法审判中的讼师 与幕友》。这种情形即是司法行政化与管理化的特征，所谓“司法独立”也就毫无可能 .作为比较研究的一个参照，参见贺卫方：《论司法的非行政化和非官僚化》，《司法 的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第103-128页。）其二，这种“审转” 制度的基本精神，固然是出于“狱讼乃民命所系”的慎刑思想，然而，更为重要的是强 化皇帝对于司法审判的监督和控制。其三，从维护国家法制统一和法律知识产生的角度 来看，这种“审转”制度与“成案”管理制度的协调运作，也发挥着非常重要的作用。 其四，借用布迪厄的“司法场域”理论，所谓“审转”制度，其实也是各级司法衙门（ 官吏）围绕审判权力展开“争夺”的反映；或许，这一情形并非出于制度安排的本意或 者初衷，但是，实际上却导致了这种局面的出现。其五，如果从司法审级的角度来观察 ，那末“审转”透显出来的一个重要特征，就是中国古代没有或者缺乏严格意义上的审 级制度。

　　总之，通过上述围绕中国古代刑事审判的三个层面的解说，我们可以发现，所谓司法 审判的“集权”问题，最为值得注意的是皇帝的集权；而且，这种“集权”的司法模式 ，乃是“道德化”政治与“家产制”国家的固有逻辑和必然结果。就此而言，从现代司 法独立的理念来解说中国古代的司法审判制度，虽然有助于我们认识其中的特征；但是 ，如若忽略对于其中蕴涵的深层原因的考掘，认识特征的同时，也会忽略乃至歪曲这一 司法审判体制的固有性格。

　　其次，关于“非专业化知识的统治”问题。古典中国的官僚（文官）制度与当时世界各 国的文官制度相比处于领先地位，恐怕没有什么疑问；尽管声称近代英国的“文官”制 度源出或者模仿古典中国的官僚（文官）制度，这种“阿Q精神”每每令人生疑。如果前 引章太炎先生关于“法吏”制度起源的考证尚可信据的话，那末，中国传统的“法吏” 确乎起源甚早，而且居于国家“治理”的重要地位。虽然现存《周礼》的成书年代聚讼 纷纭，不过，通说以为成书年代当在战国时期。一部《周礼》透显出来的是，不管出于 描述现实还是出于勾画理想，至少说明中国古人对于“设官分职”与“奉法守职”确实 有着非常精湛的思考与制度设计。及至学者所谓的“哲学突破”（philosophicbreakthrough）时期，或者说“百家争鸣”的春秋战国时期，（注：春秋时代乃是清代学 者章学诚所谓“官师政教合一的古代王官之学”解体，或如《庄子？天下》所谓“道术 将为天下裂”的转折时期；换句话说，原本为贵族阶级所独占的“政治？法律”知识— —“六艺”基本上是关于“政治？法律”的知识——国家“治理”方面的知识，渐次走 向民间的转捩阶段，也是中国古代知识阶层兴起的时期。具体的讨论，参见余英时：《 士与中国文化》，上海人民出版社1987年版，第1-83页。）中国古典“法学”渐次兴起 ，涌现出了邓析一类具有民间化取向的法律知识团体。（注：据我看来，不仅孔子之徒 三千的说法，很有象征意义；而且邓析蛰居民间代理诉讼，授徒讲学，传播法律知识， 也有非常重要的意义。这从《吕氏春秋？审应览？离谓》所谓“民之献襦袴而学讼者 ，不可胜数”的记载，可以看出。有关邓析的详细研究，参见胡旭晟：《先秦名家法律 观批判——以理论逻辑的分析为主体》，《法学：理想与批判》，湖南人民出版社1999 年版，第264-295页。）可是，好景不长，驷颛之杀邓析作为一个历史事件，可谓意味深 长。其后，中国古代再也没有出现具有正当性与合法性的民间法律团体。法家崛起之后 ，为着谋取政治霸权与思想霸权，推行“以吏为师”的知识控制政策；随着政治集权的 形成，也开始了对于法律知识的集权；也就是说，法律作为一种“政治”知识，由此受 到官府的严密控制。（注：根据《商君书？农战》说：“善为国者，官法明，故不任知 虑……故曰：农战之民千人，而有诗书、辩慧者一人焉，千人皆怠于农战矣。”同书《 靳令》称“诗书”为“六虱”，必须予以禁绝。《和氏》干脆提出“燔诗书而明法令” 的主张。然而，法令也非民间得以自由学习。故而《商君书？定分》讲：“为法令置官 吏，朴足以知法令之谓者，以为天下正，则奏天子。天子则各主法令之，皆降受命，发 官。……天子置三法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯、郡 县皆各为置一法官及吏，皆此奉一法官。郡县、诸侯一受赍之法令，学问并所谓。吏民 知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法 遇民，民不敢犯法以干法官也，遇民不修法则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法 官之言正告之吏。”这一设想不仅涉及知识控制问题，这一设想源于西周“太史布宪” 的传统（参见前揭阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第137页）；另外，这一设计涉及 秦国的“仕进”制度。韩非继承商鞅的这一思路，他在《韩非子？五蠹》中声称：“明 主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。”秦朝干脆推行“若欲有学 法令，以吏为师”的政策。参见黄留珠：《秦汉仕进制度》，西北大学出版社1985年版 ，第64-66页；汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社199 5年版，第5-14页。）当然，官府的控制是一回事，民间“私习法律”又是一回事。汉魏 以降，及至晚清，中国古典时代的法律教育大抵依循官方和民间“齐头并进”的模式发 展；而且，偶尔也颇见成效，名流青史的律家不少。（注：有关的探究，参见汤能松等 ：《探索的轨迹》，第20-110页；王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版 社2001年版，第5-51页；徐道邻：《中国唐宋时代的法律教育》和《宋朝的法律考试》 ，《中国法制史论集》，台北志文出版社1975年版，第178-229页；张伟仁：《清代的 法学教育》，贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第14 5-247页。）

　　但问题是，为啥古代中国始终没有形成“法律统治”或者“法律支配”的治理模式？而 是采取一种“非专业化”的治理模式？以及，何以民间的法律职业始终没有取得正当性 与合法性的地位？我的初步意见是：其一，就法律教育这个特定“场域”而言，基于官 方统治的意图，竭力扼制民间传播法律知识；个中用心，恐怕就是孔子“民可使由之， 不可使知之”（注：《论语？泰伯》。）一言蕴涵的道理。即使强调法律必须“布之于百 姓”的法家，为着避免百姓精通法律以后，可能与官府产生“法律解释”上的竞争的难 堪局面，也企图通过设置“法官法吏”和“以吏为师”这个途径，以便垄断法律知识的 生产权和解释权。这是因为，法律作为一种统治利器，民众一旦操持在手，将会危及国 家的法律权威，危及君王的权威。邓析之死的意味，肯定与此有关；《吕氏春秋？离谓 》记述邓析“以是为非，以非为是”的法律论辨，其实，就是与官方在法律解释上发生 冲突的典型例证。这种情形，使人想起春秋时代“郑国铸刑书”引起争论的意涵。（注 ：参见《左传？昭公二十六年》的记载。）叔向所谓“民知有辟，则不岂于上”的批评 ，也是深深担忧国家权力与民众权力之间发生竞争的局面的出现，从而危及国家权威和 君王权威。据此，我们才能理解，为何中国古代的官府，以及代表官方利益的士人阶层 一直“贬斥”讼师，乃至打击讼师，原因恐怕就在于此；进而，中国古代的司法审判为 啥形成“没有对抗”的制度结构，原因同样不难理解。这是因为，如果允许两造聘请的 讼师参与法庭诉讼，唇枪舌战，那末，官僚的权威如何维持？试想，一个集权专制的国 家或者皇帝，无论如何不会蠢到自找麻烦，允许一个“与己为敌”的讼师阶层存在；并 且，允许他们为了自己的利益“挑唆”民众涌向官府。但是，民众毕竟有着自身的利益 ，特别是宋代以后，随着商品经济的发展，民众对于切身利益的关注已经非常自觉。在 这种情况下，讼师阶层的出现和活跃，乃是无法避免的事情。（注：根据陈景良教授的 研究，讼师起于宋代。详尽的分析，参见氏著《讼师与士大夫——宋代司法传统的转型 及其意义》，打印稿。感谢陈景良教授提供这份最新的研究报告。）而且，尽管在官府 眼里，讼师遭到普遍的漫画化，简直与流氓没有什么两样；（注：陈宝良把讼师列入“ 流氓”的范畴予以研究，虽然难免作者认知控制，也与中国古人对于讼师的评价有着密 切的关系。参见陈宝良：《中国流氓史》，中国社会科学出版社1993年版，第116-120 页，第173-178页。）可是，在民间的文学叙事当中，也有讼师被英雄化描述的例证，美 国学者麦考莱指出：透过戏曲小说叙事塑造出来的讼师形象，其实并不那末可恶，透过 帮助弱小的孀居寡妇兴讼，保护族人小宵虎视眈眈前夫遗留的财产的叙述，讼师也具有 一种英雄形象和男子气概。（注：参见Macauley，Social Power and Legal Culture：Litigation Masters in Late Imperial China，Stanford University Press，1998.p.1 49，p.300.另见邱澎生：《明清讼师的社会文化史：评Macauley专书》，打印稿。这一 意见与本稿的研究旨趣可以对勘。在文学叙事中，丑化讼师的事例也是非常之多。譬如 晚清刘鄂《活地狱》（上海书店1994年版）就把讼师写得非常不堪。有关的评论，参见徐 忠明：《<活地狱>与晚清州县司法研究》，《法学与文学之间》，第119-126页。即便 在西方，丑化律师也是文学叙事中的一个老生常谈。英国学者指出：为了防止靠榨取他 人的不幸来养活自己这一阶层的产生，希腊曾经禁止人们聘请律师。在英国，从1200年 开始，法律界之外的一些人士，就对律师表示出了强烈的不满和刻骨的仇恨。作家斯威 夫特指责律师：“根据人们给付钱币的多少决定自己的观点，或把黑说成白，或把白说 成黑，为了拿到金钱不惜连篇累牍地颠倒黑白，混淆是非。”到了19世纪，对律师的攻 击大概达到了登峰造极的地步，律师成了敲诈勒索、贪婪粗暴的代名词。参见[美]坎恩 ：《律师的辩护艺术》，群众出版社1989年版，第10页，第2页，第3页，第5-6页。在 英国作家狄更斯的小说中，法律的想像同样不敢恭维。）虽然官府丑化讼师、打击讼师 ，但是，他们依然活跃，尽管处于“地下”状态。进而，也对官府的司法审判造成不可 忽略的压力；换句话说，官府的司法审判不得不面对讼师的存在。清代名幕汪辉祖谈到 ，倘若官僚不谙律例的话，一旦“两造对簿，猝难质诸幕友者，势必游移莫决，为讼师 之所窥测。熟之可以因事傅例，讼端百变，不难立时折断，使讼师慑服，诳状自少，即 获简讼刑清之益。”（注：汪辉祖：《学治说赘》“律例不可不读”。）完全可以想像， 讼师的那双“凝视”县官听讼断狱的眼睛，对于县官来说，确实有着不小的压力。与此 同时，也对县官的法律知识提出了更高的要求。（注：但是，也诚如贺卫方教授所说： 由于“讼师不可以像律师那样代表两造，辩论于公庭之上。……于是，当事人之间对立 的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话，律师参与所能够对于证据 规则发展的推动也不可能出现，专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权 的消极行使也难以获得，这样，我们的衙门就只能是州县官居于强势的主导地位的‘超 职权主义’机构了。”贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，苏力、贺卫方主编： 《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，第184页。）总之，处于“亲民”地位的州县 长官，面对两种法律知识上的压力，除了讼师以外，还有就是“审转”制度，一旦审断 不当，就会遭到上司的批驳。

　　其二，至于“非专业化知识统治”的另一原因，恐怕要到“乡土社会”里去寻找。（注 ：费孝通先生把“乡土社会”的秩序称作“礼治秩序”。参见费孝通：《乡土中国》， 三联书店1985年版。）诚如《慎子？佚文》所说“礼从俗，政从上；”（注：引据《北堂 书抄》卷八十。）与《管子？宙合》所讲“乡有俗，国有法。”这就是说，本来的“礼 ”出自原始社会的礼俗，在这个意义上，“礼”属于“自发秩序”的规范。随着政治社 会的形成，这种“礼”经过改造之后，被纳入到国家制度的范畴；著名的“周公制礼” 或许就是旨在沟通“礼”与“政”或者“俗”与“法”的事业。及至战国时代国家重建 的时候，这种相对狭隘的宗法色彩浓厚的“礼”，已经无法满足新兴官僚制度的需要； 法家之废礼兴法，个中深意也许就是这点。可问题是：法家推行的是“耕战”政策，而 农业经济的“产出”毕竟有限，用来长期支撑渐次扩大的征伐战争，结构复杂的庞大帝 国，仅仅依靠农业经济的有限“产出”似乎难以持久，从而转向“竭泽而渔”的手段榨 取农民，必然导致“土崩”的恶果。秦朝的崩溃，就是一个信号。（注：《史记》称秦 朝是“土崩”，可谓精辟。而“土崩”原因就是榨取过苛，对于不服榨取之人，当然采 取过重的刑罚；结果，只能是处于底层社会的平民起来反抗，陈胜之流的造反就是如此 .）因此，汉代标榜“独尊儒术”的策略，乃是一种必然的选择，重新选择儒家思想作 为帝国的意识形态，以及“礼”作为“治理”的工具，也是无可奈何的事情。所谓“礼 法结合”的治理模式，乃是出于协调帝国政治与乡土社会的制度安排。（注：参见徐忠 明：《国家与社会：汉代“独尊儒术”及其对当代法制建设的启示》，《江苏社会科学 》1998年第4期；亦见陈明：《儒学的历史文化功能——士族：特殊形态的知识分子研 究》，学林出版社1997年版。）毕竟，农业社会乃是一个星罗棋布的乡土社会；帝国政 府虽然意图深入管理，但是，终于力有不怠，只好选择“妥协”的策略，照顾乡土社会 的“礼俗秩序”。这样一来，帝国政府与乡土社会才能勉强兼顾，而不至于顾此失彼。 更何况，帝国政府尽管日趋形式化和合理化，可是终究还是不脱“宗法”的本色。由此 看来，汉代以降，中国法律“儒家化”的展开，其实就是对于“礼”与“法”两种规范 的“治理”功能，予以重新定位。其后，原本的“礼”，也就成了附加“罚”或者“刑 ”的律；而“礼”的精神也是“律”的精神。另一方面，“礼”既是一种“文”的外在 化，也是“德”的具体化，乃是中国文化的象征。这或许是孔子赞叹周礼“郁郁乎文哉 ”的意思吧？据此，唐宋以来科举考试特别注重“文”的能力测试，也蕴涵着对于“礼 ”的认知，更为重要的是蕴涵着对于“圣贤”精神的体认；元代以后，更是把朱熹《四 书章句集注》作钦定考试的典范，意涵的就是那种体贴“圣贤”精神的动机，所谓“代 圣人立言”，就是指此。在一个“非专业化”的社会里，只能选择这种“非专业化”的 治理办法。在这个意义上，苏轼所谓“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”（注：引自 徐道邻：《法学家苏东坡》，《中国法制史论集》，第309页。）的名句，它的前半部分 ，并非空谈。但是，宋代之后，社会经济毕竟有了很大的变迁，文化知识“下移”的局 面渐次出现，平民阶级日趋壮大，各种纠纷也趋频繁。在这种情形下，理想色彩过于浓 厚的律，由此变得不切实用，不能满足社会变迁的需要；宋代的“敕”和明清的“例” 的地位不断提高，基本上也是出于这一原因。（注：张伟仁先生指出：“究其缘故，主 要因为律文疏简，适用结果难免参差，而在专制集权的清代，中央政府不能容许这种分 歧，地方官吏也希望能有细密具体的准则可循，以免自行揣度，动辄得咎，所以清廷一 再增加‘定例’，补充律文所不及的细则。”张伟仁：《清代的法学教育》，贺卫方编 ：《中国法律教育之路》，第208-209页。）由此，所谓“读书万卷不读律”，也就真的 变成“致君尧舜知无术”。虽然在国家正轨教育中，法律教育依然处于极为边缘的地位 ；但是，有识之士对于帝国官僚必须熟读律例的认识有所提高，呼声也渐次增大。宋代 以后，官僚当中精通律例之人确乎不少。（注：对于宋代“士大夫”法律知识的详细研 究，参见陈景良：《文学法理，咸精其能——试论两宋士大夫的法律素养》，《南京大 学法律评论》1996年秋季号和1997年春季号连载。）当然，这些个案例证，究竟能否用 于说明整个中华帝国时期官僚的法律知识水准？尚待深入考察。总体而言，那时官僚的 法律知识水准也许并非人们想像的那末差劲。

　　通过科举考试登进仕途的官僚缺乏法律知识，这是一个事实；因为“明法”考试向来 不为士人看重，书判考试也有“虚应故事”的弊端。而问题是：如何补救这一困境。根 据前引学者的研究成果，中国古代研习法律知识之人约有三种：官僚、师爷、讼师。就 官僚言，主要是登入仕途之后根据“治理”的需要，有选择地进行自修，或者与师爷商 酌，这是典型的“在战争中学习战术”的情形。诚如汪辉祖所谓：“州县官如琉璃屏， 触手便碎，诚哉是言也。一部吏部处分则例，自罚俸以至革职，各有专条，然如失察， 如迟延，皆为公罪，虽奉职无状，大率犹可起用，若以计避之，者事出有心，身败名裂 矣。故遇有公罪案件，断断不宜回护幸免，自贻后。”（注：汪辉祖：《学治臆说》“ 公过不可避”。）不通律例，为官作吏总是仕途艰险；故而，为了身价着想，那些身为 官吏之人，不管是“临时抱佛脚”也好，还是“临阵擦枪”也罢，研修法律知识恐怕也 是必然的选择。至于师爷和讼师，他们基本上采取“师徒相传”的办法学习法律。（注 ：关于师爷“师徒相传”研修法律的研究，参见郭润涛：《官府、幕友与书生——“绍 兴师爷”研究》，中国社会科学出版社1996年版，第120-148页；高浣月：《清代刑名 幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第142-171页。另外，师爷研修法律也有 一个“呼朋引类，互通声气”的地缘血缘网络。参见王振忠：《十九世纪华北绍兴师爷 网络之个案研究》，《复旦学报》1994年第4期。处于“江湖之远”的讼师，他们的学 习模式与师爷类似；然而，也有组织化的趋势，譬如，宋代已有“业觜社”这样的组织 .陈宝良认为：这种组织不仅有讼师培训学教的属性，同时也是联络同行讼棍的行业组 织。陈宝良：《中国流氓史》，第117页；[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度 》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第417-418页。）当然，这种学习模式与我们 今天的法律教育有着很大的差异，瞿同祖先生认为“谈不上系统地研究法学。”（注： 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社 1998年版，第413页。）但是，也不失为一种行之有效的模式。（注：有时，我们也可以 进一步追问：究竟什么叫作“系统地研究法学？”在古典社会里，盛行的大多是注释法 学；传统中国的律学，粗略地看，也是这类研究。进而，欧洲大陆那种具有“建构理性 ”特色，追求体系完美的学问方式，其实与中国传统的一切学问都有很大的距离。换句 话说，考量中国传统的律学，必须置于经学的语境当中予以解说，至少这是汉代以来的 传统；况且，律学蕴涵的基本精神和原则也与经学可以贯通。在我看来，晚清沈家本的 一部《历代刑法考》（中华书局1985年版）煌煌百余万言，体现出来的研究方式，与经学 没有什么区别。从这个角度考虑来问题，贬抑律学的“治学”方式，其实理由并不充分 .）这种模式，也使人想起英国“律师工会”的律师培养模式；有所不同的是，中国古 代的官僚，他们学习法律乃是基于官方的立场，师爷处于“法律顾问”的地位，而讼师 则是处于“非法”的境地。英国的律师出生民间，但是，他们可以进入法院成为法官， 两者之间“往返自如”，既有利于官民之间的沟通，又有利于实现“法律知识专业化” 的统治；中国古典时代的状况恰恰相反，官吏处于“俯视”民间，居高临下的地位；而 且官民之间的沟通每每出现“短路”，这样，无论是司法民主化还是司法专业化，都有 巨大障碍。

　　徐忠明