这起案件定强奸有点难

2006年2月26日佛山日报 A5 版社会档案·珍闻刊登了一篇题目为《千万富翁为“初恋情人”成阶下囚》，大意是千万富翁当年一文不名，为此痛失初恋情人。事业成功之后，他邂逅了一名酷似初恋情人的女大学生，于是产生了强烈的占有欲望。最终被刑拘。

　　为了对犯罪情节有所论述，引用点关键情节。

　　张天刚一口气将于晓娜拉到他的住处，冲动地质问她为什么要躲着他。于晓娜流出了眼泪，张天刚觉得于晓娜流泪的样子也跟当年的 “初恋情人”一样可爱，再也无法控制心中燃烧已久的欲火，便不顾于晓娜的强烈反对，强行占有了她……事后，张天刚向于晓娜发誓，说今生今世非她不娶，于晓娜摇着头说：“咱俩不可能走到一起。这回，就算是我对你的补偿，咱俩两清了。”她没有到公安机关报案，是觉得老板对她出自真心，不能因为这件事毁了他；但她无论如何也不愿嫁给他，她不想傍大款，而是想找个年龄相当的老公，踏踏实实地过日子。可张天刚却铁了心，他觉得生米已经做成了熟饭，于晓娜没有理由再拒绝他。见丈夫已拉不回头了，张天刚的妻子在离婚协议上签了字。刚一“自由”，张天刚兴冲冲地把“好消息”告诉于晓娜，没想到于晓娜                   还是三个字：“不可能！”张天刚非常失落，怎么也想不通。为了得到于晓娜，他不顾法律及面子，多次将她拖到住处强行发生性关系，有几次还把她反锁在屋里，把她折磨得十分憔悴。于晓娜怕报警自己和老板都会身败名裂，一再选择了忍耐。于晓娜常常在睡梦中痛苦地惊叫，细心的母亲王燕看出端倪，在母亲再三追问下，于晓娜哭诉了自己的悲惨遭遇。王燕动员女儿到公安机关报案，于晓娜坚决不同意。为了女儿不再被纠缠，王燕找到张天刚，求他放过女儿，张天刚则跪在地上求王燕。王燕严词正告：“你们不是一个年龄段人，在一起不会幸福的，不但我女儿不同意，就是我们当父母的也不答应！”张天刚不死心，说：“我为娜娜已经离了婚，我有的是钱，你让娜娜嫁给我，我保证让你们一辈子都享受荣                  华富贵。”王燕摇了摇头，“我们是普通百姓，过惯了穷日子，不敢高攀你，我女儿已经让你给毁了，女儿念你的好，不让我们报警，你别以为有钱就可以为所欲为！”于家以为张天刚会就此罢休，没想到张天刚还是没完没了纠缠娜娜。母女俩忍无可忍，只好到公安机关报了案。2006年元月5日，张天刚被大连市沙河口公安分局刑事拘留。（
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　　就这么样的案情，我认为定强奸还真有点难。

　　强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本案中主要是对“半推半就”的奸淫行为的认定。所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。我国刑法上较成熟的理论认为，应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。

　　就本案而言，于晓娜的行为是“就”多还是“推”多，我估计外人还是真难判定。第一次发生关系后算补偿，没有报警，以后多次发生性关系也没有报警，且其母动员报警也坚决反对，后来还是其母代替报警。这样的情节，在今天刑事司法重证据轻口供且倾向于保护被告人利益（疑罪从无）的前提下，认定有罪可能真难。我是这样认为的，不知诸位大家有何高见。

　　当然我这样说，并不代表我不支持于晓娜这样的女孩子。恰恰相反，我是十分欣赏并十分佩服于小姐的这种气节的，在这个物欲横流的拜金社会中，于小姐这种人比大熊猫都稀少。

　　但法律就是法律，我们不能以个人之好恶来衡定罪与非罪之大是大非。

　　说到强奸，来点题外话。潘绥铭是中国人民大学社会学系教授、博士生导师，中国人民大学性社会学研究所所长。他在西南大学举例说“在国外，男人想跟女人上床就会直说，征求她的意见。也许有人会说，外国人永远不能体会半推半就之美。事实上，半推半就就是强奸。因为女人并没有说‘我愿意’”（据 2005年11月7日《重庆晚报》）。其后反对声音四起。

　　徐云鹏先生认为，暴力、胁迫达到何种程度才能构成强奸，刑法条文未加限定。在具体司法实践中，要结合作案的现场环境、被害妇女的性格、气质、身体状况等具体认定，而不能以妇女是否进行了反抗，以及是否能反抗等，来认定是否构成强奸。既然如此，那么何为“半推半就”“强奸意志”等，恐怕更不是简单的一推一就就认定得了的，不仅为公安、司法机关侦察取证工作带来相当大的难度，加大犯罪侦破成本，造成司法实践的混乱，而且也为居心叵测、蓄意栽脏陷害他人者提供了便利，不利于社会关系的和谐稳定，实践中是根本行不通的（摘自红网）。徐先生借此还指出，专家学者要知法守法，不能随意以某种学术上的权威，来撼动和践踏法律的尊严，法律是严肃的。
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　　其实，最高法院新近出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这个争论也正在进行中。但我认为，无论如何，现在进入刑事审判领域的强奸案件越来越少是不争之事实，于是才有了“婚内强奸”之说（不经之谈！）。上述解释的出台似乎也适应了这一潮流，因此我是支持最高法院的解释的（对我等最低人民法院的法官来说不支持也没用）。

　　十年前我刚参加法院工作，印象中还常见强奸案件开庭。到了十年后的今天，一听刑事法官说有强奸案件，全法院的人都跑去问“有没有情节”。这从法理上讲当然不对，不利于保护人家隐私吗！但法官生活在现实社会中，也实在不能免俗。

　　说到强奸，再说点事。应该是2004年，我在政法委工作，当时法院报来的宣判词上有一个因酒后强奸饭店服务员被判三年刑的“瓜娃”。我办公室一位女同事一看案情，张口就说“笨蛋，火车站那条街上有的是（卖淫女），还犯这事，真笨！”再说有个法院的女副院长（不提姓名了，因为人家有相当的知名度，尽管我这里用作褒义，但也不好，人家已是正院长了），主管刑事，有一个被告人在法庭上再三狡辩，理由就是没有“进去”（未遂），这位副院长气的当场踢了他一脚，“笨蛋，三次都没进去，要是我都没脸活了”。那小子竟然就此伏伏贴贴，宣判有罪后也不上诉了。

　　文章就要写完了，又仔细看了遍报纸，人家竟然没说是以什么罪名被刑拘的。

　　搞不好还真不是强奸，您说，逗不逗？

　　东方法眼