明知被强迫卖淫而嫖宿也应构成强奸罪

[案情]：

　　《人民法院报》于2006年6月7日刊登了崔永峰同志《明知被强迫卖淫而嫖宿是否构成强奸罪》一文（以下简称《崔文》）。简要案情为：张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员小王卖淫，但王不肯。一日，嫖客周某到该场所嫖娼，张某收取了周某嫖资200元后，让小王接客。在包厢中，小王向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，遂与小王发生了性行为。事后，小王向公安机关报案而案发。

　　《崔文》认为此类行为仍属嫖娼，仅违反了治安管理处罚条例，应受到行政处罚，其行为不构成犯罪。主要理由为：强迫卖淫罪本身就蕴含了被强迫卖淫者是在违背自己的意志情形下进行卖淫，是被逼迫从事卖淫活动；刑法第三百八十五条将被强迫卖淫的次数作为结果加重犯的情形之一，由此可见，刑法将嫖客的违背他人意志的嫖宿行为，也就是妇女的被迫接客行为仍然是看作卖淫行为，而不是看作被嫖客强奸；周某到休闲场所嫖娼的目的很明确，并且先支付了嫖资，其主观故意就是嫖娼而不是强奸，虽然周某嫖宿时已经明知小王是被迫从事卖淫，但经营色情活动的整体性遮掩了小王的个体，在这里只有买淫与卖淫的交易者；周某与强迫卖淫的张、李二人关系是：张、李二人是非法经营者，周是“顾客”，周某不能成为张、李二人共同强迫小王卖淫的共犯，而张、李二人也不能成为周某“强奸” 的共犯。

　　笔者对此不敢苟同，认为明知被强迫卖淫而嫖宿也应构成强奸罪。

　　首先，周某的行为违背了妇女意志，侵害了妇女性的不可侵犯的权利。构成强奸与否的核心之一就是是否违背妇女意志，违背妇女意志是指违反了妇女的真实意愿，针对的是奸淫行为人与妇女之间。小王不愿意与周某发生性关系，表明周某与小王的性行为违反了小王的真实意愿。尽管强迫卖淫罪本身也蕴含着违背妇女意志，但其所针对的是强迫卖淫行为人与妇女之间。张某与李某违反小王的意志，并不等于周某没有违反小王的意志，也不等于张某与李某违反小王的意志可以吸收周某违反小王的意志，或者说因为张某与李某违反小王的意志在先，就能使周某违反小王的意志的行为归于消灭。张某与李某违反小王的意志是为了让小王卖淫，周某违反小王的意志是为了奸淫，两者是两个不同的范畴。
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　　其次，周某具有强奸的故意。的确，起初周某主观上是为了嫖娼，其行为仅是出于 “买淫”，所期待的是通过“买”得到卖淫者的自愿。但当小王明确告知“自己不卖淫”，知道张、李二人进入包厢对小王拳打脚踢、并将其衣服扒掉，周某自己也说过“这不能怪我噢”，表明周某明知自己得不到小王的自愿，明知自己的行为将要发生危害小王的后果，但仍希望该后果的发生。

　　再次，周某对迫使小王与其发生性关系采用了“其它手段”。一般认为，关于构成强奸罪中的其它手段是指采用暴力、胁迫以外的，能使被害妇女不知抗拒、不能抗拒、不敢抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。即关键在于该行为是否会使“被害妇女不知抗拒、不能抗拒、不敢抗拒”。本案中，当小王拒绝与周某发生性行为时，周某即离开包间找张某和李某，随后听任张、李二人厢对小王拳打脚踢、扒掉衣服，并在一旁等候与小王发生性关系，明显是假借张、李二人之手，迫使小王就范，使之“不敢抗拒”。