明知被强迫卖淫而嫖宿是否构成强奸罪

张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员小王卖淫，但王不肯。一日，嫖客周某到该场所嫖娼，张某收取了周某嫖资200元后，让小王接客。在包厢中，小王向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，遂与小王发生了性行为。事后，小王向公安机关报案而案发。

  　　本案在处理中，对于张某与李某构成强迫卖淫罪没有异议，但对周某是否构成犯罪，却产生了较大的分歧。一种意见认为周某构成强奸罪。理由是：周某明知小王不是卖淫女，且不同意与其发生性行为，又明知小王是被他人强迫，仍与小王发生性行为，故其违背了妇女意志，侵害了妇女性的不可侵犯的权利，应按强奸罪处理。另一种意见认为周某的行为仍是嫖娼行为，仅违反了治安管理处罚条例，应受到行政处罚，其行为不构成犯罪。笔者同意后一种观点。理由如下：

  　　一、强迫卖淫罪本身就蕴含着违背妇女意志，被迫接客行为仍是卖淫行为

  　　强迫卖淫罪的客体是他人人身自由和性的不可侵犯的权利，其客观方面表现为违背他人意志，强迫他人卖淫，反映着被迫性，所以，该罪本身就蕴含了被强迫卖淫者是在违背自己的意志情形下进行卖淫，是被逼迫从事卖淫活动。被强迫者在接客过程中与嫖客交易时，表面上既可能表现为顺从，也可能表现为不顺从，但其实质仍是被迫的，是违背真实意志的，表面上的自愿与否并不影响强迫卖淫罪的成立，也不影响其从事的是“卖淫活动”的定性。因为卖淫者的违背自愿性，其前提是强迫者的强制，在其实际从事交易前就已经决定了非自愿性，与之对应的嫖客嫖宿行为，自然也是在违背其意志情形下完成。另外，刑法第三百八十五条将被强迫卖淫的次数作为结果加重犯的情形之一，由此可见，刑法将嫖客的违背他人意志的嫖宿行为，也就是妇女的被迫接客行为仍然是看作卖淫行为，而不是看作被嫖客强奸。

  　　二、周某主观上是嫖娼，其行为仅是“买淫”行为

  　　周某到该休闲场所嫖娼的目的很明确，并且先支付了嫖资，其主观故意就是嫖娼而不是强奸，所以，当见小王不“卖淫”时，便主动退出。当强迫卖淫者告诉周某小王同意卖淫时，周某方第二次进入包厢对小王实施了性行为。此时周某的身份是嫖客，实施的行为是“买淫”，其与强迫卖淫的张、李二人关系是：张、李二人是非法经营者，周是“顾客”。所以，周某不能成为张、李二人共同强迫小王卖淫的共犯，而张、李二人也不能成为周某“强奸”的共犯，周某的行为只是单独的“买淫”行为，由此也决定了周某不符合刑法上规定的“强奸后迫使卖淫的”行为。虽然周某嫖宿时已经明知小王是被迫从事卖淫，但经营色情活动的整体性遮掩了小王的个体，在这里只有买淫与卖淫的交易者。故此，周某在主观上没有强奸的故意，客观上也仅是实施了“买淫”的行为。

  　　三、刑法对被强迫者的保护体现在打击强迫卖淫者，而不再追究嫖客的刑事责任

  　　强迫卖淫是用暴力、暴力威胁或者其他手段迫使他人从事卖淫活动，而嫖客嫖宿“被迫卖淫者”正是“卖淫活动的内容”，即只有嫖客的参与才使得“卖淫活动”成为现实。对该行为的刑法评价是：刑法将被强迫者在被迫的卖淫活动中所遭受的嫖客的性侵犯，看作是强迫卖淫的后果，是通过追究强迫者的刑事责任来实现对被害人的保护，将账记在了强迫卖淫者的头上，并且将被强迫卖淫的次数作为结果加重犯的情形，而不是追究嫖客的刑事责任。强迫卖淫罪是行为犯，不以结果发生为依据，但实际卖淫结果的发生，是强迫卖淫者行为的延续与目标追求，在此过程中，嫖客充当的是买淫的角色，嫖宿的过程对于强迫卖淫活动而言是他们“卖淫业务”，对于嫖客而言是买淫行为，是一个行为的两个方面，而刑法对该行为的评价是打击强迫卖淫者，而不是同时打击两者。

  　　综上，小王是被迫从事卖淫活动，周某的行为仍然是嫖娼行为，不构成犯罪，不能因为嫖娼时知道妇女是被强迫卖淫而改变刑法对行为性质的评价。主张构成强奸罪的错误之处就在于只注重了嫖宿行为的违反意志性，而没有将其放在整个强迫卖淫活动过程中来评价。