共谋共同正犯否定论

【内容提要】共谋共同正犯是日本刑法理论特有的概念，它是古典犯罪论体系、限缩的行为人概念以及正犯与共犯区分的形式客观说的综合产物。承认共谋共同正犯的概念将会导致正犯与共犯的区分界限更趋于模糊，甚至使该界限的成立变得不可能，进而适用这一理论的后果是导致正犯认定的宽泛。在采区分制和犯罪事实支配说的前提下，共谋共同正犯概念的功能可由意思支配（间接正犯）和功能支配（共同正犯）承载，除此之外，原先被认定为共谋共同正犯的情形只能作为共犯处理。共谋共同正犯概念无法被整合在区分制共犯体系的理论框架中，我国刑法理论不必也不应采用这一概念。
【关键词】共谋共同正犯，正犯，共犯，犯罪事实支配说

　 在数人参与同一构成要件的实现时，各个人贡献的分量均有所不同，所以要将正犯与共犯予以区分，此即二元制参与体系。[1]犯罪参与论的主要问题，就是将数人共同参与同一犯罪行为的个别角色加以明确定位，以此提供可罚性与否及轻重判断的依据。有别于德国、日本与我国台湾地区的做法，我国刑法并未明确区分正犯与共犯，同时，对于共同正犯、教唆犯与帮助犯等共同犯罪的基本范畴也都没有规定其要件，而仅仅是对共同犯罪以及从作用分类的角度对主从犯下了定义。至于教唆犯，我国刑法也仅仅规定了对其处罚的规则。对于共同犯罪及其下位概念的要件与界限的厘清，则基本留待理论与实务解决。
　　共谋共同正犯，是指二人以上共同谋议实行犯罪，由其中的一人或数人基于此前的谋议实行犯罪，其他参与谋议而未实行者也被视为共同正犯的情况。[2]共谋共同正犯概念最早见于日本判例，后逐渐得到部分学者的认可，但日本刑法第60条规定“二人以上共同实行犯罪者，都是正犯”，因此，围绕是否承认共谋共同正犯，以及如何在该法第60条的文理解释范围内论证共谋共同正犯的正当性一直存在着巨大争议。近年来，国内有学者主张引进这一概念以解决我国刑事司法实践的相关问题，[3]也有学者认为这一概念是多余的。[4]不过，可以肯定的是，围绕共谋共同正犯所要解决的正犯认定范围问题，在采用区分制参与体系的前提下，具有极其重要的理论与实务意义。
　　本文将通过对共谋共同正犯相关理论的梳理，试图说明这一概念的产生有其特定的历史与理论背景，在价值判断深深嵌入犯罪审查体系的各个角落、对正犯与共犯区分的通说采犯罪事实支配理论的今天，共谋共同正犯概念所承载的功能可以通过犯罪事实支配下的功能支配（共同正犯）与意思支配（间接正犯）来解决。承认共谋共同正犯概念，将会把本来就复杂的正犯与共犯的区分问题推向更为无解的境地，并冲击通说的区分制参与体系的根基。

一、共谋共同正犯：产生历史与缘由
　　共谋共同正犯理论的产生有其历史上的背景因素，它是二十世纪初古典犯罪论体系、限缩的行为人概念以及正犯与共犯区分的形式客观说三者的综合产物，是一个应急性的刑事政策工具。共谋共同正犯理论为突破古典犯罪论体系和形式客观说所带来的正犯范围认定过于狭窄的问题定位，在当时的犯罪审查体系下或许有其必要性和功用，然而，这一必要性在现今通说的犯罪体系架构下已然不复存在。
　　（一）历史演进与理论基础
　　共谋共同正犯概念早在1896年就已经在日本法院的判决中出现，其最初仅仅在诈欺以及恐吓取财等所谓的重视精神上的帮助的智能犯罪类型中使用。二十世纪二十年代后，日本法院开始扩张其适用范围，在放火、杀人等实力与暴力犯罪中也予以适用。[5]
　　在日本共谋共同正犯理论的发展史中，有两个为同谋共同正犯提供正犯性论证的标志性判例值得注意。[6]一是1936年大审院刑事联合部就一起强盗窃盗罪的判决：“共同正犯的本质都在于，二人以上者有如一心同体，相倚相援，共同地实现各自的犯意，或者在都参加谋议之后由其一部分人担当实施，其形式虽然不同，但是，二者在协心协力的作用方面，其价值没有不同。因而，无论在哪种情形中，原则上都应该承认共同正犯的关系。……二人以上者谋议想犯窃盗或者强盗之罪，其中有某人实行了，其余的人也因此实现了自己的犯意时，不得不认为应当承担共同正犯之责。”[7]二是1958年日本最高法院对练马事件所做的判决：“为了成立共谋共同正犯，必须肯定的事实是，二人以上者以实施特定的犯罪为目的，在共同意思之下成为一体，进行了内容互相利用他人的行为、把各自的意思转移为实行的谋议，由此而实行了犯罪。因而，既然在上述关系中承认有参加了共谋的事实，那么即使没有直接参与实行行为的人，在把他人的行为作为自己的手段而进行了犯罪的意义上，不存在应该认为其间在刑事责任的成立上产生差异的理由。因此，在这种关系中，是否直接参与实行行为，其分担或者作用如何并不左右上述共犯的刑事责任本身的成立。这样解释是相当的。”[8]
　　在第一个判例的基础上，草野豹一郎提出了共谋共同正犯处罚正当性的共同意思主体说。该说认为数人为了实施一定的犯罪，数个异心别体的人结成同心一体，形成共同意思主体，由此，其中的一人或数人实行犯罪时，就视为整个共同意思主体的行为，组成共同意思主体的个人对全部的行为都要承担刑事责任。共同意思主体的责任性质由民法中的组合理论推导出。因此，共同意思主体说被激烈批评其违反了近代刑法学基石原则之一的个人责任原则。[9]同时，如果“完全贯彻这一学说的话，所有参与犯罪的人都必须作为共同正犯予以处罚，这样就会和现行法区分共同正犯、教唆犯、帮助犯的形式相冲突”。[10]因为根据共同意思主体说，一旦参与共谋，并且将共谋的内容理解为意思联络，那么便会不当扩大共同正犯的范围，几乎导致所有的共犯都成为正犯。
　　在第二个判例说理的基础上，藤木英雄提出了间接正犯类似说，来处理共谋共同正犯的正当性基础。他认为单纯共谋者的地位就类似于间接正犯者，实行者没有用自己的独断推翻合意者的意思，在此意义上可以说实行者受到了其他共谋者的约束和支配。同时，单纯共谋者在给实行担当者提供行动的指引方向、进行支配的意义上，没有亲自实行的人就可以看成是实行。[11]间接正犯类似说被批评为最多只能对支配型共谋共同正犯有一定的说明力，而无法解释对等分担型共谋共同正犯。[12]而这种批评也可以同样适用于下述行为支配说。
　　行为支配说的代表为大塚仁的优越支配共同正犯理论。大塚仁从对日本刑法第60条的严格解释出发，认为不得不承认仅仅是共谋到底还不能说存在实行行为，因此，不应当承认共谋共同正犯概念。但是，他以优越支配共同正犯理论处理判例以共谋共同正犯对待的场合，并以所谓的准间接正犯的特征作解释，认为命令的人较接受命令的人在社会关系上处于压倒的优越地位，虽然尚未达到剥夺接受命令者的自由并将其作为工具的程度，但是处在能够给予准此程度的心理性约束的状况。[13]
　　在我国，主张引进共谋共同正犯理论的学者持实质的正犯论，认为应该从实质上理解实行行为，“单纯共谋者的共谋关系对于共同犯罪的实行行为形成了重要参与关系，以至于能够被评价为具有分担实行行为的性质”。[14]然而，实质的正犯论有意无视共谋者没有实行构成要件行为或构成要件以外的、但达到了支配构成要件实现程度的行为这一认定正犯标准的重要性，并且，到底什么共谋关系能够被评价为具有分担实行行为的性质的标准也极为含糊不清。共谋共同正犯论者自己也承认，客观地确定共谋者分担了与实行行为作用相当的行为的内容比较困难，由此只能就一个个案例进行判断。[15]可是，如果对正犯的认定标准没有统一的适用规则，而只能就个案任凭法官来自由裁断，将极大地威胁法的安定性。在笔者看来，实质的正犯论事实上是以主观作用来弥补客观贡献的不足，以心理性的因果关系来补足认定共谋者成立正犯所需的共同实行部分的欠缺。由于完全无视客观构成要件的实行与分担，到最后，只得以正犯意思这一主观要素来划定什么是实行行为。
　　（二）产生缘由
　　1.古典犯罪论体系
　　十九世纪末、二十世纪初，整个德国法学界都受实证主义与经验主义的影响。[16]实证主义强调感觉经验以及客观可观察性在知识发现与理论推进中的重要作用。“在实证主义哲学看来，人的认识只能达到可能感觉到的现象，现象以后是不可知的。”[17]这一哲学思潮投射到刑法学上，便是构成要件概念的提出与古典犯罪论体系的产生，而为古典犯罪论体系奠定基石的贝林与李斯特两位大师便是忠实的实证主义信徒。[18]“古典犯罪论体系深受19世纪实证主义哲学的影响，信奉孔德所倡导的‘观察优于想象’，因而强调只将可以被观测、被计量、易于证明的主客观要素作为构成要件要素和违法性评价的基础，重视对事实和现象的研究。”[19]因此，在贝林提出构成要件概念后，当时的刑法学界便认为这一概念为刑法学中诸多难解问题的处理指明了方向，例如未遂犯着手判断的标准问题，便据此提出了只有行为人开始实行严格意义上的构成要件行为才算是着手的形式客观说。而与共谋共同正犯相关的，便是构成要件概念对“行为人”在刑法制裁体系上的资格的影响。
　　2.限缩的正犯概念
　　对于具备什么条件才是刑法上适格的行为人，理论上有限缩的正犯概念与扩张的正犯概念之分。依照限缩的正犯概念，刑法上的可罚行为仅仅限于构成要件所描述的行为，正犯只能是自己亲手实施构成要件行为，而通过非构成要件行为对不法结果的产生具有原因力之人，不能构成正犯。本来，依照限缩的正犯概念，通过他人实现不法构成要件的教唆犯和帮助犯并不属于刑法的处罚对象，实定法上规定了狭义的共犯，意味着刑法将可罚性扩张至构成要件以外的行为。如果没有刑法总则关于狭义共犯的规定，那么，教唆行为与帮助行为便不可罚。因此，教唆犯与帮助犯的规定便属于刑罚扩张事由。
　　扩张的正犯概念，建立在条件因果等价的理论之上，认为凡是对不法构成要件该当结果提供条件意义上的原因力之行为人，不管是否实行了构成要件该当行为，均是刑法上适格的制裁对象。因为对于构成要件该当结果的发生而言，狭义共犯的作用力也属于不可想象其不存在的条件，故共犯本身就属于正犯。然而，刑法总则关于教唆犯与帮助犯作了特别的规定，将其视作与正犯不同的范畴，因此，共犯的规定便是对构成要件的可罚性适用范围加以限缩，共犯便成为刑罚限缩事由。[20]
　　在多人参与犯罪的场合，刑法上的参与理论便建基于前述两个概念之上。必须注意的是，限缩的行为人概念与区分制参与体系、扩张的行为人概念与单一制正犯体系并非一一对应的概念，换言之，采行扩张的行为人概念，也仍有采区分制参与体系的可能。[21]否则，便没有“刑罚限缩事由”这种提法。这两种不同的正犯概念，在采区分制的参与体系下，便对如何区分正犯与共犯产生了直接的影响。
　　3.形式客观理论
　　限缩的正犯概念投射到如何区分正犯与共犯的理论上，便是最早的形式客观理论。[22]二者的连接点与围绕的核心概念就是“构成要件该当行为”：限缩的正犯概念认为仅仅是自己亲手实施构成要件该当行为的人才是刑法上适格的制裁主体；形式客观理论认为正犯是自己实行一部分或者全部构成要件该当行为之人，共犯则是经由一个唆使行为或者帮助行为，而参与他人实现不法构成要件之人。[23]这样，形式客观说所能框定的正犯范围便十分有限。首先，它不能解释间接正犯。因为间接正犯的幕后指使人并没有亲自实施构成要件。其次，“至于共谋共同正犯，对于古典体系更是不可想象的正犯概念”。[24]在古典犯罪论体系看来，参与共谋的人并未实行形式上的构成要件行为，而仅仅参与了谋议，所以共谋共同正犯根本就不是正犯。
　　形式客观说“盛行于1915年至1933年之间”，[25]彼时，日本的刑法理论正是受形式客观说的影响。平野龙一在论述共谋共同正犯问题时指出：“受到本世纪初在德国有力的学说——形式客观说影响的日本学说，认为共同正犯的成立需要各自实施实行行为本身的一部分。如前所述，共同正犯就是一部分实行，一部分教唆、帮助。与此相对，完全以实行行为以外的行为进行协力的场合，只构成教唆或者帮助。”[26]如此，在共谋实行犯罪的场合，由于共谋者的参与仅仅止于实行前的预备阶段，而并未实行任何部分的实行行为，不能作为正犯处罚，而将其作为狭义共犯处理又严重违背了所谓的一般人的处罚情感，[27]日本判例才另辟蹊径地发明了共谋共同正犯这个概念，也由此引发了理论界对这一概念的正当性以及承认与否的争论。
　　（三）小结
　　将共谋共同正犯理论认定为古典犯罪论体系的产物可能面临的质疑是：古典犯罪论体系强调事实判断，排斥价值判断。但是共谋共同正犯概念对于价值判断非常重视，是价值判断和实质判断的结果。可是，正是因为古典犯罪论体系只重视事实侧面，强调要素的客观可观察与可验证性，才产生无法将共谋共同正犯评价为正犯的困境和漏洞，也才有共谋共同正犯概念的产生和发展。与此类似的情况还有间接正犯概念，学者指出其也是古典犯罪论体系的产物。[28]在古典体系的理论语境下，间接正犯没有实施任何构成要件行为，因此不可能成为正犯，但将间接正犯排除在正犯范畴外，又会产生明显的评价漏洞，所以有了应急性的填补漏洞的间接正犯概念。
　　众所周知，日本刑法理论界和实务界有着良好的互动关系，理论界极为重视和尊重实务判例。平野龙一指出，在日本，“历来判例和学说都在探究法律的‘唯一的正确解释’，认为即使是判例，‘错误就是错误’的思维方式很强烈。但是，判例是将法律具体化的东西，而学说只不过供其参考。因此，在作为判例确立起来的场合，甚至立法也应该加以修改，作为解释论，有时也不得不以判例的基本线为前提”。[29]判例确实为理论的发展提供了丰富的素材和理论反省与推进的契机，问题是，对判例的过度的依赖甚至迁就，又会阻碍学说的发展，使得理论与学说失去批判的能力，而批判正是理论得以成为理论的前提。共谋共同正犯理论在日本的产生与发展正是如此。正如日本学者精当指出的：“批判的态度，决定了根据情况的不同，也可能对实务采取否定的态度。忘记了这一点，使学问从属、屈从于判例、实务，歪曲理论而捧实务之裳裾，就有堕落成权力之侍女的危险。忘了对实务否定的态度而沦为权力之侍女的法学理论，有负学问之名。最近，在共谋共同正犯问题的处理上，使人感到此种危险。对于共谋共同正犯的讨论，恐怕已经成为刑法为何而存的问题了。”[30]
　　刑法学经过近百年的发展，古典犯罪论体系已经基本退出历史舞台，对于正犯与共犯区分的形式客观说也早已为学界所摒弃，取而代之的是从实质评价——作用支配的角度来区分正犯与共犯的犯罪事实支配说。[31]既然如此，我们有理由相信可以通过犯罪事实支配说来重新界定共谋共同正犯所欲解决的问题。而如果本来通过已有的理论就能够解决共谋共同正犯概念所欲解决的问题，引入共谋共同正犯概念后又将给共犯理论体系带来更多的麻烦，那么，引入该概念的合理性与必要性就值得质疑了。
　　在没有出现共谋共同正犯概念时，按理说，共谋共同正犯的大部分情况（利用黑社会组织犯罪除外）都是地地道道的构成教唆犯的情形。因为，共谋者仅在实行阶段前进行谋议或策划，意见的参与或提议不能等同于实行，故共谋者和实行者之间不存在间接正犯意义上的优越支配——利用与被利用关系，而其在正犯实行阶段并没有任何的参与行为，因此，也不成立功能支配的共同正犯。承认这个概念，仅仅是因为大家感觉这个时候不能将其评价为共犯，要创造一个名词来填补“漏洞”。但是，这种感觉经不起严格的理论和逻辑检验。承认共谋共同正犯概念，会将正犯与共犯的区分推向难解甚至无解的境地。无论是在主观不法还是客观不法层面，共谋共同正犯都无法与共犯相区隔。

二、共谋共同正犯与共犯的界限：泾渭分明吗
　　我们知道，一旦采行区分制犯罪参与体系，如何区分正犯与共犯便是不可回避的问题。因为采区分制体系，就是为了在定性评价层面将正犯与共犯区分开。而如果承认共谋共同正犯概念，其和所谓的实行共同正犯同属于共同正犯的下位概念，因此，如何区分共谋共同正犯和共犯之间的界限便很重要，它决定了正犯的成立范围。
　　(一)教唆犯与共谋共同正犯
　　一般认为，教唆犯与共谋共同正犯最重要的区别就在于：教唆犯是教唆一个原本不存在犯罪意志的人去实施犯罪，而共谋共同正犯的实行者原本就有参与犯罪的意思。[32]可是，认为二者的界限在于实行者犯意产生的时间先后不同，其中的逻辑存在明显的谬误：按照通说，正犯的不法内涵高于共犯的不法内涵，也因此它们才构成法条竞合的补充关系。[33]既然让一个原本就有犯意的人去犯罪或者加强实行者的犯意会构成不法内涵高的（共谋共同）正犯，那么，何以让一个原本没有犯意的人去犯罪却反而构成较前者的不法内涵更低的共犯（教唆犯）？换句话说，通说认为，正犯对于整个犯罪事实处于决定性的、核心的支配地位，居于边缘地位者即为共犯。[34]如此，则让其他原本就有犯意的人去犯罪时成立正犯，那么教唆一个没有犯意的人去犯罪的，岂不是具有更为核心的支配地位，更应该成立正犯？这一推论的结果将完全推翻通说关于正犯与共犯的不法内涵关系，这是不能被接受的结论。因此，这一区分教唆犯和共谋共同正犯的理论显然存在问题。
　　其实，正如平野龙一教授指出的，“教唆者预先具有犯意，以教唆使正犯产生犯意。如正犯已经持有犯意，他人只能是以帮助对之加以强化。实行、教唆与帮助的区别就是根据这种理论上的‘模型’建立的。然而现实中的多数情况却是在对话过程中相互影响，从而逐渐形成犯意的。也可以说是相互教唆、相互精神帮助的复合形态”。[35]而学说上更有人认为，共同正犯的本质实质上是一种交互教唆的关系，德国刑法第26条规定对于教唆犯依其所教唆的犯罪行为处罚，这一实定法规定是足以说明共同正犯实行交互归责原理的理由。[36]与此同时，主观要素的证明本身就是异常困难的。所以，要从实行者犯意产生的先后去区分教唆犯和共谋共同正犯，基本是“不可能完成的任务”。共谋事实上包含了相互教唆与相互帮助，如果承认共谋共同正犯概念，当然便会加剧正犯与共犯区分上的困难。[37]也正因为如此，日本的司法实务中接近98%的共同犯罪都是作为共同正犯（包括共谋共同正犯在内）来处理，而教唆犯却只占0.2%，[38]便不难理解了。
　　（二）共谋共同正犯与帮助犯
　　有学者认为，共谋共同正犯“必须具有共谋的事实；而实施帮助行为，不以参与共谋为条件，即使没有参与共谋而只要有‘事前通谋’而实施帮助行为，亦不影响帮助犯的成立”。[39]论者似乎是认为区分的关键在于有无共谋的事实，可问题恰恰在于如何区分“共谋”与“事前通谋”。在笔者看来，共谋与事前通谋是无法区分的。“所谓‘共谋’，是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容，互相就犯罪的实行共同发挥作用的意思沟通，从而共识形成犯罪行为”。[40]而根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条的规定，“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意”。对比共谋与通谋，二者的含义根本无法区分，都是行为人之间就犯罪的实行进行的意思沟通。
　　学者指出，“在成立共谋共同正犯的场合，各共谋者均是将所要实施的犯罪视为‘自己的犯罪’”，“如果没有共同实行犯罪的意思联络，而是帮助他人犯罪的意思，这种意思不是共同实行犯罪的意思联络，基于这种意思而加功于他人犯罪的，不是共谋共同正犯，是帮助犯”。[41]不难看出，论者根据正犯意思还是共犯意思来区分共谋共同正犯与共犯，即将犯罪是自己的犯罪还是他人的犯罪或者行为人与犯罪行为的利益程度作为区分正犯与共犯的标准。这便又回到了早已被学说证明不可行的正犯与共犯区分的纯粹主观理论上去了。正如黄荣坚教授指出的，以行为人到底是为自己犯罪还是为了他人犯罪的主观意思来作为区分正犯与共犯的标准本身是一个无法实证的概念。[42]而针对主观理论，更有批评指出行为人主观的想法在实务上经常地不被确定或证明，并且对于主观态度的评价也将开启恣意以及专断的可能性。[43]与此同时，主观理论更与实定法的规定相冲突。例如，德国通说认为《刑法》第242条规定的盗窃的所有意图不仅包括为自己所有，也包括为第三人所有。[44]由此，按照主观理论，在为他人所有意图而实施盗窃的场合，将永远不成立正犯。这显然不合理。
　　其实，在根本的目的思考方向上，主观理论已经严重偏离了刑法归责的核心。归责的目的在于找出谁支配了法益侵害事实的发生，而如果将对于法益侵害是否具支配性完全取决于行为人的主观想法，则必然会不当地使正犯的范围扩大或缩小。一方面，采用主观标准可能会使正犯范围不当扩大。例如，甲乙二人唆使丙窃取一辆汽车，以便共同使用该车辆，依照主观理论，甲乙二人也是正犯，可显然甲乙只是唆使他人犯罪的教唆犯。另一方面，采用主观标准又可能会使正犯范围不当缩小，导致亲手实现构成要件的人不被作为正犯对待，德国实务上著名的姨妈杀婴案便是极好的例证。一位未婚母亲生下私生子后，因害怕遭凶暴的父亲打骂，而想要将刚出生的婴儿溺毙。由于产后身体极度虚弱，未婚母亲的姐姐出于同情，将婴儿溺死于浴盆中。德国帝国最高法院采用了主观理论，认定姐姐系生母杀婴罪的帮助犯，而未亲手杀婴的生母是正犯。[45]毫无疑问，这是不合理的，它完全无视构成要件概念对正犯认定的意义，推翻了“亲自实现构成要件之人，应毫无例外地成为正犯”。
　　事实上，笔者认为，主张共谋共同正犯概念的人要区分共谋共同正犯与帮助犯，只得求助于主观理论，以正犯意志或者利益归属作为判断的准则。这是因为，仅止于预备阶段参与的共谋共同正犯，毕竟没有分担任何的构成要件行为，或者构成要件以外但对犯罪的完成起到不可或缺作用的角色分担行为。而帮助犯同样如此。所以要区分二者，就只能转向主观面来求答案。从日本练马事件的判决中，也可以看到日本判例确实是按照主观的标准来区分共谋共同正犯与帮助犯的。对此，山中敬一教授指出：“练马事件判决认为‘将他人作为自己的手段来实施犯罪’者是共同‘正犯’，好像是根据主观的、心理的要素来承认正犯性，由此，被认为是进一步强化了这种倾向。此后的下级审判例，也根据这种主观的基准区分共谋共同正犯与帮助犯。虽然被认定发挥了实现犯罪结果的重要作用，但以主观意思的欠缺为理由认定为帮助犯的判例也很多。这些判决在认定自己的犯罪实现意思时，重视动机、利益的归属、实现意欲的积极性等心情要素。”[46]
　　有学者认为，《德国刑法》第25条规定的“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处”，表明了共谋共同正犯理论对于共谋为何强调是自己的犯罪而不是他人的犯罪，各参与人都要将实行者的犯罪行为当作是自己的犯罪，而不是他人的犯罪，否则就脱离了正犯原本的含义。[47]事实上，《德国刑法》第25条第1款的规定只是立法对正犯作了明确的定义且说明了正犯的两种形态即直接正犯和间接正犯而已：直接正犯是自己实现全部构成要件要素，间接正犯则是将他人作为工具加以利用从而实现构成要件。[48]然而，该条文并没有在正犯与共犯的区分问题上明示采何种立场。而Roxin指出，现行《德国刑法》第25条第1款恰恰体现了立法者在正犯与帮助犯的区分问题上没有采纳当时通行于德国实务界与理论界的主观理论，拒绝以正犯意志与共犯意志作为区分正共犯的判准，因为第25条第1款明确将正犯的范围限缩在实行犯罪者。[49]所以，将《德国刑法》第25条第1款的规定作为支持认定正犯标准的主观说的论据，值得推敲。
　　（三）小结
　　事实上，日本刑法理论界承认共谋共同正犯概念，完全是出于处罚合理性的考虑。西田典之指出：“与共犯形式在区别上的明确性相比，应该允许优先考虑处罚上的妥当性。”[50]由此可见，日本刑法学者也不得不承认，肯定共谋共同正犯概念是以牺牲正犯与共犯相对明确的区分界限为代价的。先撇开处罚结论的具体妥当与否不论，问题在于，在理论上如果我们承认区分制参与体系的原则较单一正犯体系更优；在解释论上我们承认应该更忠实地遵循区分制参与立法的初衷，[51]相对清晰地区分正犯与共犯应当成为处理所有犯罪参与关系时必须考虑的一个基本原则，如果当我们碰到某一概念和这一基本原则有所抵牾时，应该反思和检讨的是这一概念本身，而不是反过来削足适履，为了贯彻某一个错误的概念，却去对一个基本合理的根基性原则开刀。因此，在思考问题的出发点上，共谋共同正犯理论可以说就犯了逻辑性错误。
　　在采二元区分制参与体系下，最使人困扰也是学者们所费力气最多的就是共犯与正犯的区分问题。论述至此，可以看到，如果承认共谋共同正犯概念，将使得正犯与共犯的区分界限更显模糊，甚至于不可能确立此种界限。这样看来，“研究共谋共同正犯，有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论”这一命题是站不住脚的，[52]甚至可以说，这会完全背离主张共谋共同正犯论者的初衷：不但没有构建精细化的正犯与共犯区分理论，反而使得问题更形复杂，最终使得正犯与共犯的区分成为不可能，而最后的结果就是正犯认定范围过于宽泛，颠覆通说的区分制犯罪参与体系。

三、共谋共同正犯理论导致实践中正犯认定的宽泛
　　在（2012）鄂宜昌中刑终字第00154号裁定书的裁定理由中，明确出现了共谋共同正犯理论。[53]该案情大体如下：胡利平事先有意盗窃银杏树，其让谈永刚帮忙盗窃，并带谈永刚去盗窃处踩点并指定想要盗窃的树木。二人商定，由谈负责盗挖，胡则负责收买或者代为销售。此后，谈伙同其他几名被告人盗窃胡指定的树木，而后由胡购买或者代为销售。裁定书的裁定理由中明确引用了共谋共同正犯的概念，指出：“经查，本案的两起盗窃都是胡利平主动要求谈永刚帮其盗挖事先看中的树木，并带谈永刚去踩点、指认其拟盗窃的树木。在胡利平提起犯意并将其拟盗挖的树木与谈永刚进行通谋之后，是谈永刚具体负责盗挖，胡利平则负责收买或者代为销售。对此行为的性质评判，首先，根据刑法的共谋共同正犯理论，二人以上共谋实行某犯罪行为，只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。在本案，谈永刚等作为直接实行犯罪的人就是作为全部共谋者的手足而实行犯罪，而胡利平作为没有分担实行行为的人，实际上是将其他人作为其犯罪的工具进行利用。况且，胡利平与谈永刚之间存在相互利用、相互补充的关系，共谋者都从盗挖的树木获取了非法利益，由此足以认定胡利平、谈永刚均属共谋共同正犯。其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（1992年12月11日法发[1992]43号）第八条第（三）项规定‘与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处。’故根据此司法解释以及共谋共同正犯理论，对胡利平应以盗窃罪判处。”
　　该判决理由指出胡利平没有分担实行行为，但是将其他人作为工具予以利用，似乎是在援用间接正犯理论说明共谋共同正犯的正犯性。可是在该案中，他们并非一个组织严密的团伙，谈永刚作为一个有自主意志之人，不知是如何被作为工具利用从而支配其犯罪的，而判决理由为加强胡利平成立盗窃正犯的论证，其中又似乎是在以不法所得利益作为认定正犯的理由。然而，如前文指出的，利益的归属并非归责的核心，为自己或为他人谋利而犯罪根本不应成为认定正犯的标准。该判决也引用1992年的司法解释作为支持肯定共谋共同正犯理论的论据之一，问题是，“应以盗窃共犯论处”并非只能解释成“应以盗窃共同正犯论处”，相反，对于盗窃实行阶段没有提供任何助力而仅仅是在预备阶段对共同犯罪有所参与者（有组织犯罪的头目除外），只能论以盗窃罪的狭义共犯。
　　事实上，该案中，胡利平作为犯意的发起者，其对正犯谈永刚以利益诱惑的方式，唆使正犯实行盗窃，并且胡利平对于盗窃的对象都予以了特定化，具有教唆行为。同时，胡利平具有唤起谈永刚犯意的故意，也具有使谈永刚盗窃行为既遂的故意，满足了教唆犯必须具备双重故意的要求。[54]此外，胡利平、谈永刚等人并非有固定组织性质的犯罪团伙，在谈永刚等人实行盗窃阶段，胡利平没有任何参与行为，因而，应当认定胡利平为盗窃罪的教唆犯。事后的收购或者销售赃物以及盗窃的利益归属，不应当影响正犯的认定标准。
　　显然，共谋共同正犯理论不当地扩大了正犯的认定范围。对于仅仅在犯罪预备阶段的参与人，不可能认为他对于整个的犯行过程具备支配力，即便是德国理论界有人主张的温和的犯罪支配理论（die gemaβigte Tatherrschaftslehre），其也认为，例外地容许于犯罪预备阶段的犯罪贡献成立共同正犯的情形，仅仅限于犯罪组织/团伙的首领。因为幕后首脑可能基于脱罪目的而于犯罪实施期间动身前往公共场所等地，借以排除他和同伙之间有关系的所有嫌疑。例如，为了同伙C与D能够共同闯入银行盗窃保险箱内的财物，犯罪集团首脑B拟定了一个详细的犯罪计划。而在C与D盗窃期间，B则去剧院观赏了戏剧演出，以此设法获得犯罪期间不在场的证明。此时，鉴于B在预备阶段的关键性贡献，B可以被评价为共同正犯。[55]与此不同，在共谋共同正犯理论中，仅仅是事前的通谋，或者再加上事后的分赃，仅此就足以作为成立共同正犯的理由，而不论是一般的纠集数人实施犯罪还是固定的犯罪组织，显然不当地扩大了共同正犯的范围，导致正犯认定的无远弗届。

四、共谋共同正犯解套方式：功能分解
　　通过前面的说明可以看到，共谋共同正犯产生的理论背景已基本过时；承认共谋共同正犯概念会冲击当今通说的正犯与共犯区分体系，并且，如果它承载的功能能够为已有的理论所解决，那么就没有必要引入该概念。
　　区分正犯与共犯的目的本身就在于从评价层面将不法内涵不同的二者区分开，这实质上就是一个归责的过程，而归责的核心在于价值评价，即可支配性这一概念。“透过可支配性这个概念，表明了行为人的优势地位（Dominanz），就是所谓的‘犯罪支配’（Tatherrschaft）”。[56]古典体系从客观实证可观察的角度出发，希望借由构成要件概念来完成这一使命，显然失败了。它无法掌握和评价实施构成要件以外行为但对犯罪的完成起了实质性重要作用的正犯，所以也才有共谋共同正犯理论的产生。因为，对于正犯与共犯的区分来说，构成要件本身不可能承载任何的价值评价功能。在如今通说的重视价值评价的新古典和目的论综合体系的犯罪审查架构下，对于正犯与共犯的区分早已不再固守形式的构成要件观念，而是从行为人对于不法的贡献与参与程度角度切入，用犯罪事实支配理论评价行为人到底是正犯还是共犯。因此，借由犯罪事实支配理论，可以解决共谋共同正犯所欲解决的问题。作为前提，首先有必要澄清的是，为何仅仅参与预备阶段的共谋行为（有组织犯罪等除外）不可能存在犯罪支配。接下来，不妨考察一下德国实务和学说到底是怎样看待对于预备阶段的参与行为究竟是否具有机能支配，从而成立共同正犯。
　　（一）预备阶段的参与不具有功能支配
　　在德国，自帝国法院以来的实务见解一直认为，预备阶段的任何行为贡献均可以建构共同正犯，只要其是以“正犯意志”提供贡献。因此，至少按照早期的实务见解，相对轻微的行为贡献也就足以建构成立共同正犯的基础。[57]据此，只要是以正犯意志提供了因果性的犯罪贡献，无论是客观上涉及计划、预备、教唆或者帮助，都足以认定为正犯。[58]而德国联邦最高法院同样不认为共同正犯必须亲自实现构成要件要素；对于预备阶段的行为构成共同正犯，只要共同作用到有利于他人实施共同行为决意下的犯罪实行行为程度即为已足。德国联邦最高法院在判决中指出：“成立共同正犯并不强制要求在犯行核心阶段（Kerngeschehen）有共同作用……共同正犯只要提供有利于犯罪实行的贡献，并且必须是意欲将犯罪当做是自己的犯罪。”[59]此外，德国实务界关于共同正犯认定的另一种说法是，共同正犯不能够仅仅是同意或者促进他人的行为，而是他必须将自己的贡献视为是他人行为的一部分并且意欲将他人的行为也作为自己的补充。[60]显然，按照德国的实务见解，基本上等同于肯定了共谋共同正犯的概念。因为只要是以正犯意志或者所谓的自己犯罪的意思在预备阶段提供助力，便都可以成立共同正犯。甚至是纯粹的精神上的助力都足以建构共同正犯。[61]如此则显然极度不当扩大共同正犯的范围，将教唆犯和帮助犯的空间极度压缩，尤其是使得帮助犯几乎不复存在。像是在帮助犯的场合，要说“帮助犯将自己的帮助行为视作是被帮助人实行行为的一部分，并且将被帮助人的行为也视为自己行为的补充，从而达成自己的犯罪目的”，这样的说法完全没有问题，尤其是在帮助犯对于犯罪成果具有较多的利益收获时更是如此。而按照德国实务界的说法，果真如此认定为共同正犯的话，便真的没有必要再有什么帮助犯的概念存在。
　　对于共同正犯是否以必须在犯罪实行阶段提供行为贡献为前提，德国刑法理论界也存在争议，通说对于这一点采取否认态度。但是与实务见解不同的是，通说认为预备阶段的行为贡献只有在特定的前提条件下才能成立共同正犯，决定性的是预备阶段的贡献对于整体犯行计划的贡献意义。越是对于犯罪实行阶段按照整体犯行计划故意参与的共同作用越多，对于犯行实行阶段必须在场的要求性越少。在犯罪实行阶段参与越少、影响越小，那么在预备阶段的行为贡献就必须越大。在有计划和有组织犯罪的情形尤其如此，他们通过在准备阶段的事实上的行为贡献和角色分担，操控了直接的实行阶段的犯罪。对于共同正犯来说，只要其在预备阶段的指导性贡献在犯罪实行阶段仍然有影响力地实现。但必须注意的是，仅仅是一个事前的参与约定的前行为不足以建构共同正犯的基础，当他没有亲自参与实施时，即便是团伙的行为也一样。通常情况下犯罪预备阶段的承诺仅仅在下述情况构成共同正犯，即当该承诺使犯罪行为的实施变得显著容易。[62]
　　首先，可以肯定的是，相较于德国实务基本以主观理论即正犯意志判断预备阶段的参与行为能否成立正犯，刑法学通说更加偏重于预备阶段的参与行为对于实行阶段犯行实施的客观作用和影响力，如此一来，就使得正犯的认定从完全依赖于行为人的主观想法重新回到了客观支配贡献的角度，极大地限缩了正犯的范围，是值得肯定的努力方向。如果按照德国实务的做法，到最后的结果就是基本挤占和压缩教唆犯和帮助犯的生存空间。
　　其次，按照前述德国通说的说法，认定预备阶段犯罪参与成立共同正犯的关键是预备阶段的贡献对于整体犯行计划的贡献意义，而这一意义又是通过预备阶段的作用和实行阶段的贡献两相权衡而得以凸显的：实行阶段的“参与负数”可以通过犯罪计划的共同形塑与拟定这一“正数”来补足。[63]换句话说，预备阶段的作用越少，实行阶段的贡献必须越多；反之，实行阶段的贡献越少，那么预备阶段的作用必须越大。这里预备阶段和实行阶段各自的作用似乎可以通过简单的加减法来平衡：为了成立共同正犯，预备不足实行补，实行不足预备补。问题在于，犯罪阶段的划分果真可以有如德国通说所说的加减法这么简单？在单个人犯罪的场合，当一个人处于预备阶段时，无论其为犯罪实行做了怎样的大量和危险的准备工作，如果没有进入着手阶段，就不会被作为犯罪未遂或者既遂处理。着手的时点在单个人犯罪时对于预备犯和未遂犯的界限意义，没有理由因为在事实结构上与单个人犯罪不同的共同犯罪就要被放弃。就此来看，笔者认为Roxin教授坚持以犯罪支配理论理解和掌握共同正犯时仍然必须清楚界分预备和实行的界限的看法，[64]确属正确。
　　再次，如果按照德国通说所认为的，只要预备阶段的指导性贡献在犯罪实行阶段仍然有影响力地被实现，或者犯罪预备阶段的约定使得犯罪行为的实施变得显著容易，便足以成立共同正犯的话，那么，按照上述标准，教唆犯便会成为典型的共同正犯：教唆行为所产生的影响力显然在被教唆人实行时持续且决定性地存在，并且如果教唆人同时为被教唆人提供犯罪工具和指引犯罪目标的话，那么教唆行为也明显使得正犯行为的实施变得显著容易。显而易见的是，如此的标准将完全挤压教唆犯概念的生存空间，明显不合理。对此，Joecks教授指出，对于预备阶段的参与行为，必须注意的是，“重要性的”（wesentlich）参与尽管是共同正犯成立的必要条件，但仅仅如此还是不够的，否则将会混淆共同正犯和教唆犯的界限：教唆行为对于其后的正犯行为来说显然也是具有“重要性的”。[65]
　　事实上，正如Roxin在他的教授资格论文《正犯与犯罪支配》中明确指出的，拒绝预备阶段的参与行为成立共同正犯才是符合犯罪支配概念的。首先，为犯罪创造先决条件的准备行为完全没有亲自实现犯罪，而仅仅是协助行为，不可能是符合构成要件的核心角色（正犯），其毋宁属于犯行的边缘角色（共犯）。其次，人们也不能够说仅仅参与了预备行为就可以掌控犯罪流程，因为是否实行以及如何实行等完全取决于一个自由且自主的其他人。而在实行阶段通过分工协作而来的共同正犯却与此不同：正犯之间的分工如此的交错和交融，以至于使得每一个人都依赖于其他的同伙，而任何一个部分的停止运转都会使得整个犯罪计划落空。[66]
　　着手实行是构成要件的实现和原则上是否具有可罚性的起点，预备阶段和着手实行阶段不论从事实层面还是规范层面都有区分的必要性，是事理的必然，这一点不应当因为是单个人犯罪还是多人参与犯罪就有所区别。因此，在多人参与犯罪的场合，也必须分清行为人在实行阶段是否有共同作用的存在，如果行为人的行为贡献只停留在预备阶段，就不可能存在共同的犯罪支配。成立共同正犯所要求的功能分工应当是在每个犯罪阶段都有共同的现实作用，这才是共同正犯的决定性标准。[67]如果行为人只是在预备阶段有所参与，尽管确实可能影响此后实行者在实行阶段的因果流程，可是却无法达到支配实行阶段因果流程的程度，计划之后，只能是放任因果流程的自然进行，无法再对计划的执行加以干涉或产生决定性影响。因为实行者是一个自由且完全负责之人，预备阶段拟定的犯罪计划是否实现及如何实现显然只能取决于直接实行者是否接受和实行犯罪计划。因而，根本无法肯定预备阶段的参与对于共同实行存在共同的功能支配。据此，所谓的分担型共谋共同正犯显然是不应存在的概念，仅在预备阶段有所参与的人无法和实行者共同支配犯罪进而成立共同正犯。
　　（二）意志支配（间接正犯）
　　间接正犯是透过相对于行为实施者的认知或者意志上的优越地位，从而使事件流程掌握在幕后者自己的手里。[68]此时，行为实施者相当于幕后操纵者的一个行为工具。也就是说，操纵者通过其影响力将实行者作为犯罪目的达成的行为媒介控制在手里，从而支配了构成要件的实现。间接正犯的其中一种形式就是组织支配，即通过有组织的权力机关的犯罪支配。[69]幕后者操纵控制了一个权力组织，经由命令通过权力组织的运转而完成犯罪，此时，幕后者成立间接正犯。
　　承认共谋共同正犯的初衷在于，一些幕后指挥者、策划者在实际上起了比实行者更重要的作用，但其没有实行构成要件，因此，要将其评价为正犯。共谋共同正犯的一种重要类型就是所谓典型的支配型共谋共同正犯，主要是有组织犯罪或者集团犯罪中幕后的大人物。[70]在有组织犯罪或者集团犯罪中，首领透过组织性的权力，其手下处于犯罪工具般的地位，只有听从首领的命令行事。这时，便是上述典型的组织支配型的间接正犯。幕后首领应成立正犯后正犯。
　　对于正犯后正犯概念可能面临的质疑就是，从回溯禁止或自我负责原则的角度来看，它是不应该被承认的概念。所谓回溯禁止，是指在行为人行为之后，由于第三人的故意行为所独立创设风险的介入进而导致结果的发生，此时前行为人在客观层面的归责就被阻断。自我负责原则的含义是每个人原则上只需要让自己不要去危害他人的法益，而不用去理会他人的行为是否会对法益造成危害，这已经不属于他的管辖范围。[71]因为一个法律上完全自由的后行为人有意识地按照自己的计划去创设法律所禁止的风险并且导致构成要件结果的发生时，这是他独立自由意志的作品，构成要件结果因此只能被视为是后行为人的意志支配下的作品，而和前行为人无关。换句话说，后行为人的自由意志可以排除前行为人对于构成要件结果的支配，而前行为人的自由意志无法支配后行为人的意志，因此，前行为人对于最终发生的结果也欠缺可支配性，前行为人无需为结果的出现负责。[72]如此，则在正犯后正犯的情形，由于介入了一个完全能够自我负责的行为人的故意行为，明显会阻却客观可归责性。
　　事实上，无论是回溯禁止还是负责原则，都只是意味着后行为人的自由意志假设仅在其自己的责任判断上具有意义，但是无法由这一自由状态假设进一步推导出前行为人对于结果的出现无须负责。显然，无论后行为人意志是否自由，都可以被前行为人借助来达到实现自己的目的。因此，某个人应该负刑法上的故意责任，不能成为他人无需负责的理由，关键还在于是否支配了不法事实的发生。[73]同时，作为刑法基石之一的个人责任原则也要求行为人的可罚性应与他人是否具备可罚性无关。否则，刑法上的教唆犯以及帮助犯等等概念都不应该存在。因为在教唆和帮助的场合，正犯一般会就不法事实的发生承担责任。同时，通说均承认利用他人的禁止错误的间接正犯情形。[74]那么，在被利用人属于可避免的禁止错误时，被利用人自然不能免责，而应成立相应故意犯罪的正犯，此时，如果依然坚持用回溯禁止或是负责原则，利用人当然不能再成立正犯。因此，“被利用人在刑法上是否须负责任、是否应受到刑罚的制裁，应该只是一个参考因素，只是用来判断幕后者对于犯罪事实有无支配力的一个指标，而不能看成是一个绝对的标准”。[75]正犯后正犯，正是基于其对于不法侵害事实的发生具有支配力，所以成为正犯。至于实行者能否成为正犯，或者因为阻却罪责事由（例如紧急避险）而不能归责，都不能成为正犯后正犯免责的理由。
　　（三）功能支配（共同正犯）
　　功能支配是透过分工来实现构成要件的，支配源自于其在参与实行中的功能以及承担对犯罪计划的实现而言属于重要的任务，并且经由参与部分行为而可以支配整个事件的进程。[76]共同正犯应包括三种类型：参与实行构成要件行为者；参与实行构成要件以外行为者；参与犯罪实行的策划、指挥行为者。对于分担型共谋共同正犯，基本可以划入上述共同正犯，不能划入的，应作为共犯处理。
　　参与实行构成要件行为者是指，各行为人基于共同的行为决意，亲自参与了构成要件行为。甲乙共谋杀丁并进入丁家，二人持凶器分头寻找丁，后丁碰上甲并被甲杀害，乙闻声从卧室出来时丁已死亡，二者伪造现场后逃走。支持共谋共同正犯理论的学者认为，这一案例成立共谋共同正犯。[77]可是，不能过于狭隘与形式化地看待杀人罪的实行行为与构成要件实现，在甲乙二人共同进入丁家寻找被害人时，应当认为，二人分担了杀人罪构成要件的实行行为，成立共同正犯。必须注意的是，不能根据事后的情况来看行为人未形式化地亲手杀人，而否定其没有参与杀人罪构成要件的实现。行为贡献是否重要，应该是事前判断（ex ante），而非事后判断（ex post）。[78]即便事后表明行为贡献不具有必要性，行为人也已经发挥了决定其贡献的重要功能。例如，在盗窃时与一名拳击手一同前往，以防被屋主发现时能够有效抵抗，结果整个盗窃过程并没有被人发现，此时拳击手没有发挥实际作用，而只是居于从属地位的帮助角色，但是拳击手仍应该被认定为盗窃罪的共同正犯，因为拳击手对于整个犯罪计划的贯彻实行是必不可少和重要的。[79]
　　参与构成要件以外行为者是指，共同正犯也可能以参与实行构成要件行为以外的客观犯罪贡献的形式构成。例如，数个行为人共谋抢劫，其中由一人在被抢银行前发动的车内等候，担当驾车以便接应同伙和运输赃物的角色，接应者是抢劫罪的共同正犯。[80]此时行为人的驾车行为即参与实现抢劫罪构成要件以外的行为，其与抢劫的构成要件实现之间具有密不可分的功能支配关系。应当注意的是，参与构成要件以外行为的可能构成共同正犯，并不等于承认该类型包括了对等型的共谋共同正犯。有论者将耶赛克教授关于参与构成要件以外行为型共同正犯的论述作为德国刑法理论肯定共谋共同正犯的论据，笔者认为这种观点值得推敲。[81]因为耶赛克教授举例说，在犯罪前起初直接参与制定抢劫杀人计划，但后来只是为行为人提供武器并呆在犯罪现场附近，以便给行为人打气的情况下，并不构成共同正犯，只是帮助犯。[82]可是，在共谋共同正犯理论看来，这种情况应该毫无疑义地成立共谋共同正犯。其实，无论是否有共谋，参与构成要件以外的行为是否成立共同正犯，决定性的标准还是在于其对犯罪的实现是否具有功能性的支配。
　　参与犯罪实行的策划、指挥行为者是指，对于不具有组织支配型的优越意志支配的程度，但是，行为人处于幕后的策划组织地位，其发号施令，和亲自实施之人具有彼此的犯罪分工关系的话，就具有功能支配。[83]比如，数人共谋共同犯罪，策划者指定其中的一人或数人实行，但是策划者通过电话或者无线电遥控指挥，策划者虽不在犯罪现场，如果他通过电话指挥他人实行犯罪的行为对于犯罪计划的顺利完成作出了决定性贡献，应该成立共同正犯。
　　（四）共犯
　　对于既不能作为间接正犯，也不能作为共同正犯处理的共谋共同正犯，应当作为教唆犯或者帮助犯处理。例如，有观点认为，所谓的“事前共谋、事中不知而事后分赃”案，应当作为共谋共同正犯处理。事实上，数人事前共谋参与犯罪，而其中的共谋者在实行者实行犯罪时根本不知道，此时，不可能有功能性的支配关系存在。共谋者没有分担构成要件行为以及与构成要件实现密不可分的行为贡献，主张共谋共同正犯论者将其认定为正犯，其中的理由仅仅在于共谋者事后参与了分赃，即将参与犯罪的利益归属作为判断正犯意思和正犯的标准。如前所述，这明显不合理。
　　如果行为人只是参与了与实行者之间的谋议或提议，并且提供犯罪工具，或者提供被害人保险柜密码等重要的协助行为，而在实行阶段没有参与，此时参与谋议者对于犯罪的实施既没有犯罪帮派首领所拥有的意志支配，也不具有策划并指挥其他人实行犯罪的决定性地位，其也只能被认定为教唆犯。例如：A、B、C约定于某夜共赴D宅行窃，在共同行为决意的形成中，B即明言因刚假释出狱，且与D家的人面熟，不便露面参与窃盗行为，并将其所知道的D家保险柜密码提供于A与C两人。A与C根据B提供的密码顺利盗窃，并与B一同分赃。对这个案例，林山田教授认为B与A、C有共同一致的行为决意，并在决意内涵中明示以其他行为人的实行为自己的实行，且在事后参与分赃，更由于B提供的保险柜密码使共同盗窃得以成功，所以应认为B在整个犯罪过程中已然具有功能的犯罪支配，成立正犯。[84]可是，首先，所谓的以其他人的行为为自己的行为并且参与分赃这一点不能作为建构正犯的基础。因为在绝大多数教唆犯的场合，被教唆人实施的不法行为对于教唆人来说是具有利益的，因而当然可以认为教唆人将被教唆人的实行视为自己的实行，但我们不可能认为由此教唆犯就变成了正犯。其次，提供保险柜的密码对于整体犯行的完成确实具有巨大的贡献，但是它只是为犯行的成功提供了条件，而条件无疑都是等价的，诸如在实行前向行为人提供杀人用的手枪，仅仅提供这一条件最多也只能认为有成立帮助犯的可能，而不能进一步直接证明达到了支配犯罪程度的正犯。
　　与此同时，根据我国刑法第29条的规定，对于教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。因此，将上述情形作为教唆犯处理，便不会有轻纵犯罪的刑事政策疑虑，因为教唆犯完全可能在共同犯罪中被评价为起主要的作用，进而认定为主犯，将其与实行犯做同等处罚也是可能的。

【注释】
　　清华大学法学院博士研究生乌仁图雅为本文翻译了日文文献，在此致谢。
　　[1] Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl.,2004, S.194.
　　[2]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第387页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第297页。
　　[3]参见刘艳红：《共谋共同正犯论》，《中国法学》2012年第6期；刘艳红：《共谋共同正犯理论误区及其原因》，《法学》2012年第11期。
　　[4]参见陈毅坚：《“共谋共同正犯”——一个多余的法范畴》，载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》（2010年第11卷第1辑），北京大学出版社2010年版。
　　[5]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第281页；陈子平：《论共谋共同正犯》，台北《警大法学论集》1997年第2期。
　　[6]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第272页。
　　[7][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第298页。
　　[8]同上注，大塚仁书，第300页。
　　[9]参见前注[2]，大谷实书，第390页。
　　[10]黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第283页。
　　[11]参见前注[7]，大塚仁书，第275页。
　　[12]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第326页。
　　[13]参见前注[7]，大塚仁书，第276-277页。
　　[14]刘艳红：《共谋共同正犯论》，《中国法学》2012年第6期。
　　[15]同上注，刘艳红文。
　　[16]参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，台北元照出版公司2008年版，第141页。
　　[17]白建军：《关系犯罪学》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第16页。
　　[18] Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl.,2004, S.17.
　　[19]周光权：《价值判断和中国刑法学知识转型》，《中国社会科学》2013年第4期。
　　[20] Schonke/Schroder/Heine/Weiβer, Strafgesetzbuch Kommentar,29.Aufl.,2014, Vor§25 Rn.7.需要注意的是，限制的正犯概念与扩张的正犯概念并非区分正犯与共犯的具体区分标准，日本有学者将其当作区分正犯与共犯的标准，存在误解。参见前注[2]，大谷实书，第362页。
　　[21]参见柯耀程：《参与论（二）——参与结构与参与制度》，台北《月旦法学杂志》第162期。
　　[22] Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2004, S.198.
　　[23] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Aufl.43,2013, Rn.511.
　　[24]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第19-20页。
　　[25]参见林山田：《刑法通论（下）》，北京大学出版社2012年版，第8页。
　　[26][日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第397页。
　　[27]参见前注[5]，陈子平文。
　　[28]参见前注[16]，蔡圣伟书，第146-150页。
　　[29]同前注[26]，平野龙一书，第402-403页。
　　[30][日]中山研一、浅田和茂、松宫孝明：《校订刑法（共犯论）》，成文堂1997年版，第72页。
　　[31] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil ,43.Aufl.,2013, Rn.518；Hilgendorf/Valerius, Strafrecht, Allgemeiner Teil,2013,§9 Rn.10；德国通说概况的整理参见Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S.655ff。
　　[32]参见林亚刚：《共谋共同正犯研究》，《法学评论》2001年第4期；同前注[14]，刘艳红文。
　　[33] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil,43.Aufl.,2013, Rn.790；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第313、452页。
　　[34] Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S25.
　　[35]同前注[26]，平野龙一书，第400页。
　　[36] Puppe, Der gemeinsame Tatplan der Mitt?ter, ZIS 2007, S.234.
　　[37]黄常仁：《刑法总论》，作者自版，2001年版，第195页以下。
　　[38]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第291页。
　　[39]同前注[32]，林亚刚文。
　　[40]同前注[14]，刘艳红文。
　　[41]同前注[14]，刘艳红文。
　　[42]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，台北元照出版公司1999年版，第126页。
　　[43] Hilgendorf/Valerius, Strafrecht, Allgemeiner Teil ,2013,§9 Rn.15.
　　[44] Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht, Besonderer Teil,2.Aufl.,2009,§13 Rn.67; Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil1,6.Aufl.,2003,§1 Rn.40.
　　[45] Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2004, S.198.
　　[46][日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》（第二版），成文堂2008年版，第870页。
　　[47]参见前注[14]，刘艳红文。
　　[48] Schild in: Kinderhouser/Neumann/Paeffgen(Hrsg.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,4.Aufl.,2013,§25 Rn.18.
　　[49] Roxin, in Roxin u.a., Einführung in das neue Strafrecht, 2. Aufl.,1975, S.28 f.
　　[50]同前注[38]，西田典之书，第311页。
　　[51]多数学者主张我国采用了区分制参与体系，当然，也有个别学者认为我国刑法并没有采用区分制体系，而是采用了单一正犯体系。主张单一正犯体系者，参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期；江溯：《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第257页。
　　[52]同前注[14]，刘艳红文。
　　[53]案例来源于北大法宝。
　　[54] Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil,3.Aufl.,2005,§10 Rn.128ff.
　　[55] Hilgendorf/Valerius, Strafrecht, Allgemeiner Teil ,2013,§9 Rn.83,84.
　　[56]同前注[16]，蔡圣伟书，第152页。
　　[57] Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2011,§25 Rn.192.
　　[58] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996, S.681.
　　[59] Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2011,§25 Rn.192.
　　[60] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,56.Aufl.,2009,§25 Rn.12a.
　　[61] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil,43. Aufl.,2013., Rn.528.
　　[62] Heine/Weiβer/Schonke/Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar,29. Aufl.,2014,§25 Rn.67,69.
　　[63] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil,43. Aufl.,2013., Rn.528.
　　[64] Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S.302ff.
　　[65] Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2011,§25 Rn200.
　　[66] Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S.294f.
　　[67] Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S.302.
　　[68] Hilgendorf/Valerius, Strafrecht, Allgemeiner Teil ,2013,§9 Rn.12.
　　[69] Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006, S.242 f.
　　[70]有学者将支配型共谋共同正犯分为典型与非典型两种，前者主要是有组织犯罪或者集团犯罪的首脑，后者则是非暴力团性普通刑事案件中的实质支配作用者。参见前注[14]，刘艳红文。
　　[71] Schonke/Schroder/Eisele, Strafgesetzbuch Kommentar,29.Aufl.,2014, Vor§§13ff. Rn.101.
　　[72] Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre,7.Aufl.,2004,§6 Rn.53.
　　[73]参见前注[42]，黄荣坚书，第159页。
　　[74]参见前注[25]，林山田书，第26页。
　　[75]同前注[16]，蔡圣伟书，第169页。
　　[76] Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, BandII,2003,§25 Rn.28.
　　[77]参见前注[14]，刘艳红文。
　　[78] Schonke/Schroder/Heine/Weiβer, Strafgesetzbuch Kommentar,29. Aufl.,2014,§25 Rn.70.
　　[79] Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, BandII,2003,§25 Rn.212.
　　[80] Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2004, S.207.
　　[81]参见前注[14]，刘艳红文。
　　[82] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996, S.654.
　　[83]参见陈志辉：《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》，台北《月旦法学杂志》第114期。
　　[84]参见前注[25]，林山田书，第44-45页。

【作者简介】清华大学法学院刑法学专业博士研究生
【文章来源】《政治与法律》2015年第5期